Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00004/2021
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Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo:001100
N.I.G.:33044 43 2 2017 0003659
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000028 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2018
RECURRENTE:
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 4/21
EXCMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
DON JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ
ILTMOS. MAGISTRADOS SRES:
DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, formando Sala, en sede Penal, ha pronunciado la siguiente sentencia en los Recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Menéndez, en nombre y representación de Doña María Purificación y Doña Adela, y por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes Fernández, en nombre y representación de Doña Ángeles, contra la sentencia nº 458/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera de Oviedo en la causa Procedimiento Abreviado Nº 90/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 90/2018, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:
S E N T E N C I A
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Pérez Villamil, por quien se expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. -La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, dictó con fecha 30 de junio de 2020 la sentencia Nº 458/2019, cuyos hechos probados dicen textualmente:
' I.- Las farmacias de Ángeles y María Purificación.-
En las fechas en que ocurrieron los hechos que se dirán la acusada de Ángeles era titular con carácter privativo de la oficina de farmacia con número de registro O-153 F de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, que adquirió por escritura de cesión de farmacia de 12 de diciembre de 1995, en estado de casada en régimen de separación de bienes. La actividad la desarrolló desde un principio en un local sito en la calle Magdalena nº 17 de Oviedo que pertenecía con carácter privativo a su esposo, Desiderio, que falleció en 2004, pasando entonces el local a ser titularidad de la comunidad hereditaria formada por Ángeles y sus dos hijas, las también acusadas María Purificación y Adela.
Por su parte, la acusada María Purificación, también farmacéutica, adquirió el 30 de octubre de 2008, una oficina de farmacia ubicada en la localidad de Soto de la Barca (Tineo). Para ello solicitó un préstamo por importe de 766.640 euros a BANCOFAR - que fue cedido posteriormente a BANKIA- con garantía hipotecaria sobre el local de la calle Magdalena n.º 17, actuando Ángeles en dicho préstamo como hipotecante y avalista. Previamente, el 25 de julio de 2008 Ángeles y sus hijas otorgaron escritura de adjudicación parcial de herencia, por la que se adjudicó a las hijas dos terceras partes indivisas y la nuda propiedad del tercio restante de dicho local, correspondiendo a Ángeles el usufructo vitalicio de la tercera parte indivisa (valorado en la escritura en 6.020 euros. No obstante el otorgamiento de dicha escritura de adjudicación, Ángeles continuó desarrollando su actividad como farmacéutica en dicho local.
II.- El progresivo endeudamiento de Ángeles, hasta derivar en su insolvencia y declaración de concurso necesario.-
Con el transcurso del tiempo Ángeles fue endeudándose progresivamente con su principal proveedora de productos de farmacia, la Cooperativa Farmacéutica Asturiana (COFAS). El 31 de diciembre de 2008 la deuda con dicha entidad ascendía a 544.581,37 euros, el 31 de diciembre de 2009 a 315.817,31 euros más lo anterior, el 31 de diciembre a 2010 a 621.538,67 euros más lo anterior, el 31 de marzo de 2011 a 20.214,34 euros más lo anterior, el 31 de diciembre de 2012 a 484.489,03 más lo anterior, y el 31 de diciembre de 483.319,79 euros más lo anterior.
Ante ese progresivo endeudamiento, el 10 de marzo de 2011 Ángeles compareciendo en su propio nombre y en representación de sus hijas, otorgó escritura pública por la que reconoció adeudar a COFAS la cantidad de 1.423.013 euros y constituyó en garantía de su devolución una hipoteca sobre la oficina de farmacia, estableciéndose en la estipulación décima que mientras subsistiera la deuda y para el caso de subasta o transmisión por cualquier título de la oficina de farmacia, la renta mínima que habría de satisfacerse a la propiedad del local donde está instalado el negocio sería de 1.500 euros y por un plazo de diez años, y en la estipulación décimo primera que la propiedad del local- constituida por la comunidad hereditaria formada por Ángeles y sus hijas- manifestaba expresamente que conoce y autoriza la constitución de la hipoteca 'manteniendo los derechos de uso del local en los mismos términos que en la actualidad'.
El 7 de febrero de 2014 COFAS interpuso contra Ángeles demanda de juicio monitorio en reclamación de 2.372.845 euros, siendo requerida de pago Ángeles el 13 de febrero y contestando a la demanda el día 14 de abril formulando oposición, por lo que COFAS promovió el procedimiento ordinario 118/2014 en el que se dictó sentencia de 29 de septiembre de 2014 condenando a Ángeles pagar 2.372.845 euros.
También el día 7 de febrero de 2014 Ángeles presentó en el Juzgado de lo Mercantil comunicación de preconcurso, que fue archivada en junio de ese año por falta de instancia del concurso.
El 18 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en su procedimiento 410/2014 dictó Auto en el que se declaraba a Ángeles en concurso necesario - a instancia de COFAS- y se sometían las facultades de administración y disposición a intervención del Administrador Concursal. El 4 de mayo de 2015 el administrador concursal presentó los textos provisionales y el 17 de junio de 2015 el informe definitivo, quedando fijado el pasivo en 4.624.294,36 euros.
III.- Las maniobras de las acusadas para descapitalizar la farmacia de Ángeles, que favorecieron y agravaron dicha situación de insolvencia.-
Las acusadas mutuamente concertadas, con el propósito de descapitalizar la farmacia de Ángeles preservando de la acción de los acreedores los rendimientos que proporcionaba así como la oficina misma, llevaron a cabo las actuaciones que seguidamente se describirá, ocasionando y agravando la situación de insolvencia:
a.- El desvío de facturación a la farmacia de María Purificación.-
Con ocasión de la adquisición de la farmacia de María Purificación, lo que como se dijo tuvo lugar en octubre 2008, ascendiendo por entonces a la deuda de Ángeles con COFAS a una cantidad cercana a los 500.000 euros, Ángeles concertada con María Purificación sin que conste intervención de la acusada Adela, movidas por aquél propósito acordaron desviar a la farmacia de María Purificación la facturación de cinco residencias (El Carmen, San Pancracio, Serantes, El Castillo y Costa Verde) a las que hasta entonces facturaba la farmacia de Ángeles, lo que suponía aproximadamente un 30% de la facturación de esta última. El desvío de facturación se mantuvo en los años siguientes hasta 2015, durante los cuales, como se dijo, la deuda de Ángeles con COFAS fue incrementándose progresivamente. En los ejercicios de 2009 y 2010 el desvío de clientes significó que la farmacia de Ángeles redujera su facturación aproximadamente en un millón de euros cada año, cantidad en la que correlativamente se incrementó la facturación de la farmacia de María Purificación. Aunque entre 2011 y 2015 la farmacia de María Purificación experimentó un descenso de facturación del 20% , se trató de una situación general izada en las farmacias de Asturias.
b.- La separación de la titularidad de la licencia de farmacia de la disponibilidad jurídica sobre el local, a fin de devaluar la licencia y evitar su enajenación.-
A finales de 2013, ante la situación de insolvencia a que había llegado Ángeles y la inminencia del procedimiento concursal a que le abocaba tal situación, Ángeles y sus dos hijas planearon separar la titularidad de la licencia de farmacia - que ostentaba Ángeles- de la disponibilidad jurídica del local, a fin de devaluar dicha licencia y evitar su enajenación en el seno del concurso. Para ello, mutuamente concertadas procedieron de la siguiente forma.
Con fecha 21 de noviembre de 2013 otorgaron en Oviedo escritura notarial por la que llevaron a cabo una segunda aceptación parcial y adjudicación de la herencia de su fallecido esposo y padre, respecto a un local sin dividir destinado a plazas de garaje sito en la CALLE000 nº NUM000- NUM001 de Oviedo, adjudicándose a las hijas por mitad y en proindiviso en pleno dominio dos terceras partes indivisas y la nuda propiedad de la tercera parte indivisa restante, y a Ángeles el usufructo vitalicio de esa tercera parte indivisa. Tras ello, el 11 de febrero de 2014 otorgaron escritura de compraventa por la que Ángeles vendió a sus hijas el usufructo vitalicio que ostentaba la tercera parte indivisa del local de la C/ Magdalena nº 17, fijándose un precio de 20.062,51 euros, pactando para su abono la entrega de las citadas plazas de garaje de la CALLE000 y 11.162,51 euros en metálico a pagar en plazos. De esta forma las hijas consolidaron el pleno dominio sobre el local y Ángeles perdió toda disponibilidad jurídica.
El hecho de que Ángeles perdiera toda disponibilidad jurídica sobre el local suponía que si en el seno del concurso un tercero adquiría la licencia de farmacia, tendría que establecerse en otro lugar, perdiendo la privilegiada ubicación en que Ángeles ejercía la actividad. Ello traía como consecuencia una depreciación de la licencia respecto al valor que tendría de poderse continuar ejerciendo la actividad en el local. Pericialmente se ha estimado en 2.160.000 euros la pérdida real estimada de valor de la unidad productiva como consecuencia de la separación de la licencia y la disponibilidad sobre el local.
Además, como quiera que la disponibilidad jurídica sobre el local quedó en plenitud manos de las hijas, estas- que si podían establecerse en el mismo- estaban en condiciones de hacer ofertas que, aun a la baja, superasen la que pudiera hacer un tercero. En tal sentido, consta que el 1 de febrero de 2016 María Purificación remitió al administrador concursal una oferta de compra vinculante de la unidad productiva de la oficina de farmacia por 800.000 euros para que la incluyera en el Plan de Liquidación, imponiendo la condición de que la adquirente no se subrogara en ningún crédito.
c.-El fingimiento de una inexistente relación arrendaticia sobre el local.-
Una vez culminada la separación entre la licencia de farmacia y la disponibilidad jurídica del local, las tres acusadas se concertaron para fingir una inexistente relación locaticia sobre el local entre las hijas como arrendadoras y la madre como arrendataria, plasmándola en un documento privado que fecharon el 27 de diciembre de 2013 por el que, supuestamente, María Purificación y Adela alquilaban a su madre dicho local por el plazo de dos años con una renta de 1.000 euros mensuales el primer año y 4.000 euros al mes segundo. Y ello para después, sobre la base de dicha aparente relación contractual, fingir un supuesto impago de rentas por Ángeles que les permitiera presentarse como acreedoras legitimas en el procedimiento concursal.
Así con fecha 19 de junio de 2015 María Purificación y Adela mandaron por medio de un abogado una carta a su madre en la que, ante el supuesto impago de rentas devengadas, la conminaban a ponerse al corriente bajo apercibimiento de ejercitar frente a ellas acciones legales, carta de la que entregaron copia al administrador concursa. El 16 de julio de 2015 remitieron a su madre con copia al administrador 6 facturas correspondientes a los cuatro trimestres de 2014 por importe de 3.000 euros cada una, y a los dos primeros trimestres de 2015, la del primero por importe de 3.000 euros y la del segundo de 12.000 euros.
El 14 de diciembre de 2015 por medio de abogado María Purificación y Adela remitieron al Administrador Concursal un burofax en el que denunciaban la táctica reconducción del arrendamiento y comunicaban que a su finalización (31 de diciembre de 2016) debía dejarse libre el local, exigiendo el reconocimiento de las rentas debidas por importe de 48.000 euros como crédito contra la masa, y advirtiendo de desahucio por falta de pago
En el mes de abril de 2016 conforme a lo acordado por las acusadas, María Purificación diciendo actuar en interés de la comunidad de bienes que había constituido con su hermana en enero de 2014 con el objeto de explotar los bienes muebles e inmuebles de conjunta titularidad, presentó demanda incidental contra su madre y la Administración Concursal, autos ICO 410/2016 en la que se solicitaba el reconocimiento como crédito contra la masa del importe de las rentas impagadas, la resolución del arriendo, y el lanzamiento del local y eventualmente, para el caso de que se declarara el contrato simulado, que se produjera igualmente el lanzamiento por hallarse en precario.
La administración concursal se opuso a la demanda incidental y presentó además una demanda de reintegración frente a la concursada y sus dos hijas con el fin de anular la venta del usufructo vitalicio de la concursada a sus hijas y que se declarara nulo el supuesto contrato del alquiler por entender que eran perjudiciales para la masa activa.
El Juzgado de lo Mercantil admitió a trámite la demanda y en estos momentos el procedimiento, al igual que la sección sexta del procedimiento principal y el incidente promovido por el Administrador Concursal para el reintegro del usufructo se hallan suspendidos por prejudicialidad penal.
Las acusadas son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.'
El fallo dice textualmente:
' Que debemos condenar yCONDENAMOSa las acusadas Ángeles, María Purificación y Adela,como autora la primera y como cooperadores necesarias las otras dos, de un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE,un DELITO DE OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO EN PERJUICIO DE TERCEROy un DELITO INTENTADO DE ESTAFA PROCESALya definidos, estando los dos últimos en relación de concurso de normas con el delito de insolvencia punible, sancionándose solo este conforme a lo dispuesto en el artículo 8 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 65.3 CP a las acusadas María Purificación y Adela, a las penas siguientes:
a.-A la acusada Ángeles las penas de DOS AÑOS DE PRISION CON ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTA DE DIEZ MESES CON OCHO EUROS DE CUOTA DIARIAy sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .
b.- A la acusada María Purificación las penas de UN AÑO Y TRES MESES PRISION CON ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTA DE SEIS MESES CON OCHO EUROS DE CUOTA DIARIAy sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .
c.- A la acusada Adela las penas de UN AÑO DE PRISION CON ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTA DE CUATRO MESES CON OCHO EUROS DE CUOTA DIARIAy sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .
Con imposición a las acusadas de las costas procesales a partes iguales.
En concepto de responsabilidad civil se adoptan los siguientes pronunciamientos:
a.- Se decreta la nulidad de la venta del usufructo formalizada en la escritura notarial de 11 de febrero de 2014, incorporando este derecho a la masa activa del concurso.
b.-Se decreta la nulidad por simulación absoluta del contrato de arrendamiento fechado el 27 de diciembre de 2013.
c.-Las acusadas Ángeles y María Purificación habrán de reintegrar conjunta y solidariamente a la masa la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el beneficio o rendimiento neto que habría supuesto para la farmacia de Ángeles el mantenimiento de los clientes cuya facturación se desvió a la farmacia de María Purificación.'
SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación por un lado la representación de Doña María Purificación y Doña Adela, y por otro la Doña Ángeles, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO. -Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.
CUARTO. -Al no estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló el día 25 de enero de dos mil veintiuno para votación y fallo y quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
Se modifican los de la sentencia apelada y se sustituyen por los siguientes:
Se aceptan y se dan por reproducidos los del apartado Ide la sentencia apelada.
Los del apartado IIse modifican en el siguiente sentido:
II.- El progresivo endeudamiento de Ángeles, hasta derivar en su insolvencia y declaración de concurso necesario.-
Con el transcurso del tiempo Ángeles fue endeudándose progresivamente con su principal proveedora de productos de farmacia, la Cooperativa Farmacéutica Asturiana (COFAS).
El 10 de marzo de 2011 Ángeles compareciendo en su propio nombre y en representación de sus hijas, otorgó escritura pública por la que reconoció adeudar a COFAS la cantidad de 1.423.013 euros y constituyó en garantía de su devolución una hipoteca sobre la oficina de farmacia, estableciéndose en la estipulación décima que mientras subsistiera la deuda y para el caso de subasta o transmisión por cualquier título de la oficina de farmacia, la renta mínima que habría de satisfacerse a la propiedad del local donde está instalado el negocio sería de 1.500 euros y por un plazo de diez años, y en la estipulación décimo primera que la propiedad del local- constituida por la comunidad hereditaria formada por Ángeles y sus hijas- manifestaba expresamente que conoce y autoriza la constitución de la hipoteca 'manteniendo los derechos de uso del local en los mismos términos que en la actualidad'.
El 7 de febrero de 2014 COFAS interpuso contra Ángeles demanda de juicio monitorio en reclamación de 2.372.845 euros, siendo requerida de pago Ángeles el 13 de febrero y contestando a la demanda el día 14 de abril formulando oposición, por lo que COFAS promovió el procedimiento ordinario 118/2014 en el que se dictó sentencia de 29 de septiembre de 2014 condenando a Ángeles pagar 2.372.845 euros.
También el día 7 de febrero de 2014 Ángeles presentó en el Juzgado de lo Mercantil comunicación de preconcurso, que fue archivada en junio de ese año por falta de instancia del concurso.
El 18 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en su procedimiento 410/2014 dictó Auto en el que se declaraba a Ángeles en concurso necesario - a instancia de COFAS- por creditos de importe comjunto de 2.372.845,15 euros, y se sometían las facultades de administración y disposición a intervención del Administrador Concursal. El 4 de mayo de 2015 el administrador concursal presentó los textos provisionales y el 17 de junio de 2015 el informe definitivo, quedando fijado el pasivo en 4.624.294,36 euros.
El apartado IIIse modifica en el siguiente sentido:
III.-Las acusadas llevaron a cabo las actuaciones que seguidamente se describirá:
a.- El desvío de facturación a la farmacia de María Purificación.-
Con ocasión de la adquisición de la farmacia de María Purificación, lo que como se dijo tuvo lugar en octubre 2008, Ángeles de acuerdo con María Purificación y con la conformidad de los clientes concertaron que la farmacia de María Purificación fuera la que suministrara los medicamentos 'emblistados' de cinco residencias (El Carmen, San Pancracio, Serantes, El Castillo y Costa Verde) a las que hasta entonces facturaba la farmacia de Ángeles, El desvío de facturación se mantuvo en los años siguientes hasta 2015, durante los cuales, como se dijo, la deuda de Ángeles con COFAS fue incrementándose progresivamente.
b.- La separación de la titularidad de la licencia de farmacia de la disponibilidad jurídica sobre el local.
Con fecha 21 de noviembre de 2013, las acusadas, otorgaron en Oviedo escritura notarial por la que llevaron a cabo una segunda aceptación parcial y adjudicación de la herencia de su fallecido esposo y padre, respecto a un local sin dividir destinado a plazas de garaje sito en la CALLE000 nº NUM000- NUM001 de Oviedo, adjudicándose a las hijas por mitad y en proindiviso en pleno dominio dos terceras partes indivisas y la nuda propiedad de la tercera parte indivisa restante, y a Ángeles el usufructo vitalicio de esa tercera parte indivisa. Tras ello, el 11 de febrero de 2014 otorgaron escritura de compraventa por la que Ángeles vendió a sus hijas el usufructo vitalicio que ostentaba sobre la tercera parte indivisa del local de la C/ Magdalena nº 17, donde se ubicaba la farmacia, fijándose un precio de 20.062,51 euros, pactando para su abono la entrega de las citadas plazas de garaje de la CALLE000 y 11.162,51 euros en metálico a pagar en plazos. De esta forma las hijas consolidaron el pleno dominio sobre el local y Ángeles perdió toda disponibilidad jurídica, que antes quedaba reducida al tercio en usufructo.
c.-El fingimiento de una inexistente relación arrendaticia sobre el local.-
Las tres acusadas se concertaron para fingir una inexistente relación locaticia sobre el local entre las hijas como arrendadoras y la madre como arrendataria, plasmándola en un documento privado que fecharon el 27 de diciembre de 2013 por el que, supuestamente, María Purificación y Adela alquilaban a su madre dicho local por el plazo de dos años con una renta de 1.000 euros mensuales el primer año y 4.000 euros al mes segundo. Y ello para después, sobre la base de dicha aparente relación contractual, fingir un supuesto impago de rentas por Ángeles que les permitiera presentarse como acreedoras legítimas en el procedimiento concursal.
Así con fecha 19 de junio de 2015 María Purificación y Adela mandaron por medio de un abogado una carta a su madre en la que, ante el supuesto impago de rentas devengadas, la conminaban a ponerse al corriente bajo apercibimiento de ejercitar frente a ellas acciones legales, carta de la que entregaron copia al administrador concursa. El 16 de julio de 2015 remitieron a su madre con copia al administrador 6 facturas correspondientes a los cuatro trimestres de 2014 por importe de 3.000 euros cada una, y a los dos primeros trimestres de 2015, la del primero por importe de 3.000 euros y la del segundo de 12.000 euros.
El 14 de diciembre de 2015 por medio de abogado María Purificación y Adela remitieron al Administrador Concursal un burofax en el que denunciaban la tácita reconducción del arrendamiento y comunicaban que a su finalización (31 de diciembre de 2016) debía dejarse libre el local, exigiendo el reconocimiento de las rentas debidas por importe de 48.000 euros como crédito contra la masa, y advirtiendo de desahucio por falta de pago
En el mes de abril de 2016 conforme a lo acordado por las acusadas, María Purificación diciendo actuar en interés de la comunidad de bienes que había constituido con su hermana en enero de 2014 con el objeto de explotar los bienes muebles e inmuebles de conjunta titularidad, presentó demanda incidental contra su madre y la Administración Concursal, autos ICO 410/2016 en la que se solicitaba el reconocimiento como crédito contra la masa del importe de las rentas impagadas, la resolución del arriendo, y el lanzamiento del local y eventualmente, para el caso de que se declarara el contrato simulado, que se produjera igualmente el lanzamiento por hallarse en precario.
La administración concursal se opuso a la demanda incidental y presentó además una demanda de reintegración frente a la concursada y sus dos hijas con el fin de anular la venta del usufructo vitalicio de la concursada a sus hijas y que se declarara nulo el supuesto contrato del alquiler por entender que eran perjudiciales para la masa activa.
El Juzgado de lo Mercantil admitió a trámite la demanda y en estos momentos el procedimiento, al igual que la sección sexta del procedimiento principal y el incidente promovido por el Administrador Concursal para el reintegro del usufructo se hallan suspendidos por prejudicialidad penal.
Las acusadas son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.'
Fundamentos
PRIMERO. -Después de un detenido análisis del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes Fernández, en nombre y representación de Doña Ángeles, podemos llegar a la conclusión que, en síntesis, se estructura en tres motivos: El primero, según su enunciado, denuncia infracción del principio 'in dubio pro reo'y error en la valoración de la prueba y diversos preceptos legales y doctrina jurisprudencial, (se refiere en concreto a los artículos 834 y 830 del Código Civil). No obstante, el desarrollo argumental del mismo, alude a una motivación insuficiente de la sentencia apelada que, según su criterio, afecta a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, respecto a los hechos que la sentencia entiende constituyen los delitos objeto de condena; el segundo invoca la infracción del artículo 259 del Código Penal y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta; el tercero refiere incongruencia 'extrapetita'en relación con la responsabilidad civil impuesta a la recurrente y, por último, entiende, que existió dilación indebida en el dictado de la sentencia, e inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.
El escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Menéndez, en nombre y representación de Doña María Purificación y Doña Adela, con discutible técnica procesal, pero con notable extensión , viene sustancialmente a coincidir en las discrepancias mostradas por la anterior recurrente con la sentencia apelada.
Esa coincidencia sustancial ,en los reparos constitucionales y legales objetados a la sentencia impugnada , permite su tratamiento conjunto.
SEGUNDO. -Lo primero que podemos y debemos plantearnos, previamente al análisis de los motivos esgrimidos por los recurrentes, es si la selección de la norma penal aplicada por la Sala respecto al delito de insolvencia punible es la correcta.
Los errores de derecho suficientemente constados deben ser corregidos de oficio en beneficio del reo una vez expresada la voluntad impugnativa del recurrente. ( STS de 10 de noviembre de 2020, párrafo 3º del FD Tercero, con cita de las de las de 18-9-1998, 10-4-1999, 22-2-2000....6-7-2010).
Los hechos relevantes para la condena son todos anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/20015 (1 de julio de 2015), que, entre otros, modifico el C VII del T XIII del L Segundo del CP, y establece un C VII Bis.
La sentencia apelada entiende que el nuevo artículo 259 es más favorable para las acusadas que el anterior artículo 260, que era el vigente cuando los hechos se cometieron y, en consecuencia, lo aplica retroactivamente (ex artículo 2.2 del CP).
Tal apreciación no puede ser compartida por la esta Sala de apelación, por las siguientes razones:
El anterior artículo 260, castigaba, con penas de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses a: 'el que fuere declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor...'.
La jurisprudencia que lo interpretaba reconocía que carecía de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo del delito, pero entendía que el tipo no podía quedar reducido a la simple insolvencia, sino a lo que reiteradamente denomina 'insolvencia con contenido criminal' ( STS 9-11-2005). Requiriendo una actuación dolosa concretada en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores, lo que debe quedar reflejado claramente en los hechos declarados probados. La sola administración inadecuada o arriesgada es insuficiente para configurar el tipo objetivo del delito ( STS 15-2-2002).
Esta jurisprudencia reclamaba un 'ineludible nexo causal' entre la actuación del deudor y la provocación o agravación de la situación de crisis ( STS 10-11-2004). En fin, el elemento subjetivo que es el caracterizador de esta figura delictiva destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, requiere unas conductas realizadas con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir [dolosamente] las obligaciones contraídas ( STS 26-2-2004).Es decir la conducta debe dirigirse precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella el perjuicio de los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos' ( STS 18-11-2005).
Además el artículo 260 exigía, como condición de persiguibilidad o de punibilidad, la 'declaración de concurso.
Siendo ello así y pese a que la sentencia reconoce que la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015 'ha ensanchado los contornos del tipo penal...', concluye que los hechos juzgados 'serian igualmente subsumibles en el derogado artículo 260 ' y opta por la aplicación del vigente artículo 259.1, 2ª y 4ª, con el subtipo agravado del 259 bis del CP , en atención al perjuicio superior a 600.000 €, que prevé una pena de prisión de dos a seis años y multa de 8 a 24 meses.
Igualmente argumenta la sentencia apelada que aunque la actual regulación ha suprimido ,en el artículo 259.4 ,la condición objetiva de punibilidad ,que se preveía en el antiguo artículo 260, consistente en que el estado factico de insolvencia se acompañe de el sujeto haya sido declarado en concurso ,(ahora es suficiente con que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones), ello no tiene incidencia en el presente caso en el que la acusada Ángeles fue declarada en concurso el 18 de febrero de 2015. [Antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015].
Insiste la sentencia impugnada 'que el marco penal que se preveía en el artículo 260.1 del CP es idéntico al que se prevé en el artículo 259.1 con la agravación del artículo 259 bis...en la medida que el casuismo de la nueva regulación...dota de mayor amplitud al supuesto factico enunciado en la norma...'.
Sin embargo descarta la aplicación del supuesto previsto en el supuesto 9º, por contemplarse conductas llevadas a cabo por imprudencia, y al tiempo de ocurrencia de los hechos el delito del artículo 260.1 no podía cometerse más que dolosamente.
Sabido es que cuando se comparan normas penales para determinar cuál de ellas resulta más favorable, la comparación ha de realizarse considerándolas en su integridad y no parcialmente, pues este modo de proceder conduce a la aplicación de una tercera norma que nunca estuvo en vigor, siguiendo la pauta marcada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal.
La nueva regulación de la insolvencia punible, ensancha el ámbito de las conductas típicas, recogiendo supuestos como, por ejemplo la falta de llevanza de libros contables (supuesto 6ª), antes no previstos (vid STS de 1 de julio de 2020). Elimina el requisito objetivo de persiguibilidad de la previa declaración judicial de concurso para acoger las situaciones de 'insolvencia actual o inminente' y contempla la posibilidad de cometerlo de forma imprudente, cuando antes solo podía cometerse por dolo.
Solo podríamos entender como más favorable la pena establecida para el tipo básico, pero no es el caso, pues aquí se condena por el subtipo agravado del 259 bis que establece la misma pena que el antiguo 260, con la particularidad de que este contemplaba la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores como circunstancia a tener en cuenta para graduar la pena.
La sentencia construye toda su argumentación jurídica, en lo tocante a la calificación de los hechos, en un encomiable esfuerzo en subsumirlos en las nuevas conductas, en concreto en los supuestos 2 y 4 del 259, y, entendemos, que resulta mucho más difícil encajarlos en el artículo 260 derogado, pero vigente en el momento de los hechos enjuiciados, conforme a la jurisprudencia expuesta.
Las escasas sentencias existentes de los TSJ sobre el delito de insolvencia punible ratifican el criterio expuesto, pues, las de fecha posterior a la reforma de la LO 1/2015, condenan por el antiguo 260 del CP, dado que los hechos penalmente relevantes son anteriores a la misma, y no por el nuevo artículo 259 (como hace la sentencia impugnada), lo que significa que no estimaron la nueva regulación más favorable para aplicarla retroactivamente. (Vid, por ejemplo STS Galicia de 29 de septiembre de 2020, STJCV 13/2019 de 21 de noviembre y, en particular por contener unos razonamientos muy similares a los aquí expuestos la del TSJ de Castilla y León 19/2020, de 14 de abril).
Sentado lo anterior parece evidente que la anterior normativa resulta más favorable, considerada en su integridad, que la nueva y, por consiguiente debió ser la aplicada, así como la doctrina jurisprudencial existente, lo que tiene capital relevancia en la subsunción de los hechos declarados probados, sin perjuicio de las puntualizaciones que en el aspecto factico haremos a la hora de analizar el motivo que denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.
TERCERO.- La presunción de inocencia y el delito de insolvencia punible.-
Despojado el relato factico de la sentencia apelada de los elementos subjetivos que pretenden acreditar el ánimo tendencial (doloso) de las acusadas de vaciar el patrimonio de la farmacia en perjuicio del único acreedor conocido (COFAS), por entender esta Sala que son el resultado de juicios inferenciales que no superan el estándar de racionalidad mínimo para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, estamos en condiciones de argumentar por qué llegamos a esta conclusión respecto al delito de insolvencia punible, exclusivamente .
Como hemos señalado, invocan los recurrentes la infracción del principio de 'in dubio pro reo'y de presunción de inocencia.
En relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que 'El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).
La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.
Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.'
El control factico desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia posibilita, entre otros aspectos, 'la constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional [y en esta apelación limitada] en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador'. ( STS 589/2020, de 10 de noviembre).
Conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria o indirecta capaz de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.
Como se encarga de señalar la STS de 23-3-2012 (Rec.839/2011): 'En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:
'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente(no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'( STC 229/2003 )'.
Como señala la STS 589/2020, antes citada, La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal(en el tipo se encuentra implícita una vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del art. 260 CP lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa 'realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial'.
Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-12-2015 (rec. 412/2015)). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-01-2008 (rec. 994/2007)) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-06-2014 (rec. 54/2014)).
Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.
Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia,el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores ( STS 756/2014, de 28-10Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-10-2014 (rec. 672/2014))'.
En definitiva la conducta típica que ha de quedar plenamente acreditada es que las acusadas, en un caso como autora ( Ángeles) y en otro como cooperadoras necesarias (las hijas), se han concertado para producir el vaciamiento patrimonial del negocio de farmacia regentado por Ángeles con el objetivo de defraudar a los acreedores (en este caso COFAS).
La sentencia impugnada parte de tres afirmaciones fácticas que conducen a la condena por los delitos de insolvencia punible, otorgamiento de contrato simulado e intentado de estafa procesal, a saber : 1) El desvío de facturación a la farmacia de María Purificación; 2) La separación de la titularidad de la licencia de farmacia de la disponibilidad jurídica sobre el local, a fin de devaluar la licencia y evitar su enajenación, y ; 3) El fingimiento de una inexistente relación arrendaticia sobre el local.
Todo ello sucede en un periodo temporal que abarca, según la sentencia apelada, desde el año 2008 hasta el 2015, lo que implica que el concierto doloso de las acusadas respondería a una estrategia diseñada durante tan largo periodo de tiempo, lo que no resulta muy lógico.
Examinemos como llega la sentencia a dar por acreditadas estas conclusiones, resultado de las inferencias realizadas, y si el razonamiento resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
1) El desviamiento de facturación.-
Resulta altamente relevante que el Ministerio Fiscala no haya tenido en cuenta este hecho para formular su acusación, y así lo dice en su escrito de impugnación de los recursos, en consideración a la 'acusadísima distancia temporal que mediaba entre el inicio del supuesto desvío de facturación (2008)-que sí estimaba había existido- y la ulterior situación de insolvencia de Ángeles, no permitía razonablemente concluir sin ningún género de dudas la presencia del ánimo tendencial propio del delito de insolvencia en aquel momento comisivo inicial'.
Participa la Sala de la opinión del Ministerio Publico y añadiremos:
El supuesto concierto ,entre madre e hija para el desvío de facturación, necesariamente hubo de requerir de la voluntad de los clientes, pues, en definitiva, son estos los que han de mostrar conformidad con el cambio de proveedor. A este respecto la única prueba valorada articulada por la defensa, es la testifical del que aparece como cliente más importante, que afirma que la decisión de cambiar de farmacia fue suya en atención al llamado 'sistema de emblistado' de medicamentos que Ángeles dejo de prestar y que si realizaría María Purificación.
Resulta cuando menos dudoso, que en el año 2008 la Farmacia de Ángeles tuviera alguna deuda con COFAS. Pues, en el documento aportado por COFAS en periodo de instrucción relativo a la facturación y movimientos de la cuenta COFASCUENTA, (folios 473 a 486 de los autos de instrucción) con Ángeles, parece que esta no tenía ninguna deuda con COFAS hasta el año 2010. Sin embargo la sentencia alude a una deuda a 31 de diciembre de 2008 de 544.581,37 €, según resulta de una documental aportada junto con el escrito de acusación de COFAS (folios 2.067 y ss.), que parece entrar en contradicción con la anterior.
Lo dicho conduciría a descartar este hecho, que la sentencia tiene por acreditado, como desencadenante de la situación de insolvencia sobre todo, si tenemos en consideración que el tipo penal requiere el dolo en la conducta desde el inicio de la secuencia comisiva que culmina con la declaración de concurso. Por lo que coincidimos plenamente con lo razonado por el Ministerio Publico.
2) Separación de la titularidad de la licencia y de la disponibilidad jurídica sobre el local, a fin de devaluar la licencia y evitar su enajenación.
A este respecto es conveniente precisar que cuando la acusada Ángeles inicia sus relaciones comerciales con COFAS, no tenía ninguna disponibilidad jurídica sobre el local, pues nadie cuestiona que pertenecía privativamente a su marido hasta su fallecimiento en 2004. (Solo podría reconocerse la disposición de la posesión a título de precarista).
Es tras el fallecimiento del marido cuando, por virtud del fenómeno sucesorio, se le adjudica el tercio en usufructo, que el artículo 834 del C. Civil reconoce como legitima al cónyuge viudo, sobre la herencia causada por su difunto esposo. Posteriormente, el 25 de julio de 2008, Ángeles y sus hijas otorgaron escritura de adjudicación parcial de herencia, adjudicándose a las hijas en plena propiedad dos terceras partes indivisas y la nuda propiedad del tercio restante del local donde aquella ejercía la actividad de farmacia, y a Ángeles en usufructo vitalicio la referida tercera parte indivisa, que se valoró en 6.020 €. En ese momento ninguna deuda tenía con COFAS.
Por escritura de compraventa, de 11 de febrero de 2014, (cuatro días después de la solicitud de preconcurso), Ángeles vende a sus hijas el tercio de usufructo que tenía sobre el local a cambio de 2 plazas de garaje y 11. 162 €. Luego su disponibilidad jurídica en ese momento se reducía al tercio en usufructo del local, que en modo alguno le permitía disponer del mismo sin el necesario consentimiento y acuerdo con sus hijas, titulares en plena propiedad de los dos tercios y en nuda propiedad del tercio restante. Por ello no se comparte lo afirmado en el FD Primero,III,b) ,párrafo tercero 'in fine' de la sentencia apelada que ' significaba en la práctica que las hijas-de consuno con Ángeles-quedaban en disposición de bloquear cualquier intento de adquisición de la oficina de farmacia por un tercero en el seno del procedimiento concursal', pues lo único que podría hipotéticamente adquirir ese tercero seria el tercio de usufructo, y lógicamente la licencia de la farmacia, en su caso, de la que era titular Ángeles, pero sin garantizarle la disponibilidad de uso del local, ni, por lo tanto, la permanencia en el mismo, pues necesariamente habría de llegar a un acuerdo con las cotitulares, hijas de Ángeles, también condenadas como cooperadoras necesarias del delito de insolvencia punible.
Estimar, como hace la sentencia apelada, que la escritura de compraventa de 11 de febrero de 2014, (cuatro días después de la solicitud de preconcurso), por la que Ángeles vende a sus hijas el tercio de usufructo que tenía sobre el local de farmacia, es una operación fraudulenta más, que solo tiene como finalidad la referida disociación, pugna con la lógica más elemental, pues, como se dijo, Ángeles nunca tuvo la plena disposición jurídica del local. Pero también es de señalar que a Ángeles se le paga con 2 plazas de garaje y 11. 162, 51 €, bienes, con los demás de los que fuera titular (nada consta al respecto, aunque la sentencia reconoce que Ángeles tenía dos pisos, plazas de garaje etc...), sobre los que, en su momento, pudo asegurar el cobro de su crédito COFAS.
Con estos datos la Audiencia Provincial, siguiendo el criterio de la acusación particular ejercida por la Administración concursal, afirma que 'que no tiene la menor duda de que esta operación se llevó a cabo, precisamente para excluir o dificultar sobremanera la ejecución de la oficina de farmacia en el proceso concursal'. Y añade que las razones dadas por las acusadas para explicar esta 'maniobra', resultan 'inconsistentes, además de no responder a un planteamiento lógico'. A continuación trata de desmontar las explicaciones de las acusadas, imponiéndoles la carga de probar sus afirmaciones defensivas, como que no consta que estuvieran haciendo gestiones para vender la plaza de garaje y el piso de la C/ CALLE000, ni que tuvieran alguna oferta mínimamente seria por el mismo, o que llegaran a venderlo...En el proceso penal son las acusaciones las que tienen que acreditar con suficiencia los hechos constitutivos del delito o delitos objeto de acusación.
En el apartado II de los hechos probados se refiere la sentencia a una escritura, de 10 de marzo de 2011, en la que Ángeles, en nombre propio y en representación de sus hijas, reconoció una deuda con COFAS por importe de 1.423.013 €, constituyendo una garantía hipotecaria sobre la oficina de farmacia(-se desconoce si se trata de una hipoteca mobiliaria solo sobre el establecimiento mercantil o inmobiliaria al incluir el local-) y acordando una renta mínima(1500 € por un plazo de 10 años), mientras subsista la deuda y para el caso de transmisión por cualquier tipo de la oficina de farmacia, y señalando expresamente que la comunidad hereditaria conoce y autoriza la constitución de la hipoteca 'manteniendo los derechos de uso del local en los mismos términos que en la actualidad'. En el FD Primero, III, esta circunstancia se la considera como uno de los 'hitos' que evidencian que las acusadas eran conscientes de la importancia que tenía que la titular de la licencia conservara la disponibilidad sobre el local, dejando bien a las claras que la transmisión de la titularidad de la oficina de farmacia iría aparejada a la de la disponibilidad sobre el local y de que eran conscientes y asumían la importancia que suponía conservar la unidad productiva.
A juicio de esta Sala esa escritura no cambia el estado de las cosas desde el punto de vista de la titularidad del local y de la disponibilidad por Ángeles del mismo. Es decir, Ángeles en ese momento solo formaba parte de la comunidad hereditaria con un tercio en usufructo del total de la herencia causada al fallecer su esposo, de ahí que, para establecer una garantía hipotecaria sobre la oficina de farmacia, tenga que comparecer en representación de sus hijas como titulares dominicales de los dos tercios de la herencia y en nuda propiedad del tercio restante.
En consecuencia nunca, sin el necesario concurso de la voluntad de sus hijas, pudo disponer del local, en el que siguió ejerciendo la actividad. La posterior adquisición por las hijas del tercio de usufructo que le fue adjudicado sobre el local de la farmacia, no cambia significativamente la situación, pues siguió disponiendo del uso del local (como precarista por lo que luego diremos) ejerciendo la actividad, y las ahora propietarias (las hijas) en pleno dominio quedaban sujetas a la garantía hipotecaria acordada sobre el inmueble de la oficina de farmacia, y al uso y destino del local para tal actividad.
Los argumentos que la sentencia impugnada emplea para tratar de tener por acreditada las, a su juicio, 'maniobras' defraudatorias resultan bastante débiles y admiten otros de una lógica igual o superior y, en consecuencia, son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y, en todo caso, el principio 'in dubio pro reo'.
Consecuentemente con lo expuesto la Sala, acogiendo este motivo, estima que debió de dictarse una sentencia absolutoria por el delito de insolvencia punible objeto de acusación.
CUARTO.- La presunción de inocencia y los delitos de estafa impropia y fraude procesal intentado.- El fingimiento de una inexistente relación arrendaticia sobre el local.
La sentencia apelada considera que este es un hito más en la trama orquestada por madre e hijas, en este caso, con la finalidad de que, ante el impago de las rentas, las hijas pudieran personarse en el concurso como acreedoras.
Desde la óptica de la presunción de inocencia es necesario controlar la racionalidad de lo extensamente argumentado por la sentencia para otorgar plena credibilidad a la tesis del administrador concursal frente a los argumentos de las defensas apoyados en las pruebas de descargo articuladas y de ahí concluir si lo argumentado es conforme a la lógica, la razón y las máximas de experiencia, para estimar cometido un delito de estafa impropia por otorgamiento de un contrato simulado, del artículo 251.3º y orto de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.7º, del CP.
Siempre partiendo de la base de que, los dos hechos anteriores, que sirven para la condena por el delito de insolvencia punible, son de una potencialidad incriminatoria débil o insuficientemente sólidos para justificar una sentencia condenatoria sin que se resienta el principio de presunción de inocencia y, en todo caso, el 'indubio pro reo'.
En cualquier caso, procede desvincular los hechos constitutivos de los delitos de estafa impropia, por otorgamiento de un contrato de arrendamiento simulado entre la madre y las hijas, y el de estafa procesal intentada por servir de justificación documental a una demanda incidental contra la Administración concursal, del delito de insolvencia punible, al considerarlos la sentencia apelada en el apartado III, c) como una 'maniobra' más de las acusadas para descapitalizar la farmacia y agravar la situación de insolvencia . Y ello en coherencia con la conclusión ,anteriormente razonada, de que ni el desvió de facturación ni la separación de la titularidad de la licencia farmacia de la disponibilidad jurídica sobre el local ,que se dan por probados en los incisos a) y c) del apartado III de los hechos probados, constituyen, a juicio de esta Sala de apelación, actos de vaciamiento patrimonial tendentes a perjudicar a los acreedores en el proceso concursal, tal y como quedo argumentado anteriormente y, en consecuencia, no debió condenarse por el delito de insolvencia punible, lo que tendrá reflejo en el fallo de esta sentencia.
Ambos delitos(estafa impropia y estafa procesal) pueden tener existencia propia y desvinculada del de insolvencia punible, pues la finalidad de la simulación del contrato de arrendamiento entre madre (arrendataria) e hijas (arrendadoras), de fecha 27 de diciembre de 2013, por el que supuestamente estas alquilaban el local donde se ubicaba la farmacia regentada por aquella, según los hechos declarados probados, era la de 'fingir un supuesto impago de rentas por Ángeles que les permitiera presentarse como arrendadoras legitimas en el procedimiento concursal', lo que intentaron al presentar demanda incidental contra su madre y la Administración concursal. Incidente que se halla suspendido por prejudicialidad penal.
Una cosa es que se haya generado un estado de insolvencia patrimonial, por las razones económicas que fueren que culmine, como en otras muchas ocasiones, en una declaración de concurso; otra que esta hubiera sido dolosamente organizada por la madre con la colaboración de las hijas, lo que no resultó suficientemente acreditado, y; otra, que es lo que ocurrió, que las acusadas con ocasión del proceso concursal intentaran aprovecharse del mismo simulando un contrato y una deuda inexistente.
En definitiva debió dictarse sentencia absolutoria por el delito de insolvencia punible y condenar a las acusadas como coautoras de un delito de estafa impropia, del artículo 251-3º en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal, de los artículos 248 y 250.1.7º, en relación con el 16 y 62, todos ellos del Código Penal. El concurso en este caso deberá resolverse en favor del delito de estafa impropia que tiene pena superior al delito de estafa procesal en grado de tentativa ( artículo 8.4 del CP. y STS de 16 de marzo de 2015).
En lo que concierne a los hechos que constituyen estos delitos, existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fue racional y lógicamente valorada por el Tribunal, con exhaustiva y ejemplar motivación del proceso valorativo, que damos aquí por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.
En concreto, la letra c) del apartado III del FD Primero de la sentencia apelada, destinado a la 'valoración de la prueba', da exhaustiva y pedagógica cuenta de las pruebas de cargo y de descargo analizadas que permiten llegar a la Sala sentenciadora a la conclusión de que las acusadas se concertaron para fingir una inexistente relación arrendaticia sobre el local ocupado por la oficina de farmacia con la finalidad de presentarse (las hijas) como acreedoras en el proceso concursal de la madre.
Expresa la sentencia apelada determinados datos indiciarios que le permiten llegar a tal conclusión, que trataremos de sintetizar sin ánimo de exhaustividad:
1.-Que el contrato de arrendamiento (simulado), de fecha 27 de diciembre de 2013, refiere que las arrendadoras ( las hijas) tienen el pleno dominio del local, cuando tal condición no la adquieren hasta el 11 de febrero de 2014, fecha de la escritura pública de adquisición del tercio de usufructo de la madre. Contradictoriamente en dicha escritura se dice que el local esta 'libre de arrendatarios';
2.-Antes de la declaración judicial de concurso nunca se hizo mención a la existencia del referido arrendamiento.
El contrato aflora en el proceso concursal después de los informes del Administrador concursal (el definitivo de fecha 17-7-2005),pues la carta enviada por un Letrado en nombre de las hijas reclamando a la madre las rentas adeudadas, es de 19 de junio de 2015; y la remisión de las facturas de las rentas correspondientes al 2014 y dos primeros trimestres del 2015( que no se justan al contrato) 'de acuerdo con lo solicitado', es de 16 de julio del mismo año, con la relevante circunstancia que el Administrador concursal al que se le envían, no las había solicitado, por desconocer la existencia del arrendamiento.
3.- Nunca se solicitó la autorización del Administrador concursal para el pago de las supuestas rentas devengadas.
4.- Tampoco se impugnó la lista de acreedores.
Respecto a la probanza de estos indicios, valora la sentencia impugnada, además de las pruebas documentales, la testifical del Administrador concursal, que califica de concluyente y creíble, en contraste con el interrogatorio de las acusadas Ángeles y María Purificación que , en este punto, se mostraron con dudas e incurrieron en contradicciones.
A continuación analiza pormenorizadamente la sentencia toda la prueba de descargo articulada por las defensas para refutarla, con argumentos que se ajustan a la lógica y a las máximas de experiencia más elementales, y que esta Sala asume como propios dándolos aquí por reproducidos.
Y con tan abundante bagaje probatorio concluye, racional y lógicamente, que si al carácter simulado del contrato se suma la 'reclamación que se hizo de las rentas que se decían impagadas para su inclusión en la masa, primeramente ante la administración concursal y luego mediante una demanda incidental la convicción de que la relación arrendaticia se simulo con esta finalidad fluye en términos de pura lógica'.
QUINTO.-En definitiva, entendemos que debió dictarse sentencia absolutoria por el delito de insolvencia punible y condenar a las acusadas como coautoras de un delito de estafa impropia, del artículo 251.3, en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248 y 250.1.7º, en relación con el 16 y 62, todos ellos del Código Penal. El concurso en este caso deberá resolverse en favor del delito de estafa impropia que tiene pena superior al delito de estafa procesal en grado de tentativa ( artículo 8.4 del CP. y STS de 16 de marzo de 2015).
SEXTO.-Lo anterior conduce a dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a las responsabilidades civiles, excepto el del apdo. b) que decreta la nulidad por simulación absoluta del contrato de arrendamiento fechado el 27 de diciembre de 2013.
SEPTIMO.-Dilaciones indebidas.-Invocan los apelantes la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6, en relación con el 66.7 (sic) del Código Penal, por el retraso en dictarse la sentencia apelada. El Ministerio Fiscal ,en sus escritos de impugnación de los recursos, muestra conformidad en este punto con los apelantes.
La queja se fundamenta ,exclusivamente, en el tiempo que tardó la Audiencia Provincial en dictar y notificar la sentencia impugnada, ya que concluidas las sesiones de la vista oral el día 3 de julio de 2019, la sentencia es de fecha 20 junio de 2020 y fue notificada a las partes el 31 de julio del mismo año, más de un año después.
La STS Nº 402/2019, de 12 de septiembre. (CASO MAREA), nos sirve de guía para apreciar la concurrencia de la atenuante reclamada:
'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010 , de 30- 3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).
También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 .
En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).
Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3- 2012, caso Serrano Contreras c. España ).
Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).
Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.
Al descender ya al caso enjuiciado, se aprecia que el Tribunal sentenciador no aplicó la atenuante de dilaciones indebidas ni como genérica ni como cualificada.
El examen de los datos objetivos que figuran en las actuaciones muestra que la instrucción de la causa se inició en el año 2010 y se concluyó en 18 de noviembre de 2013. Ese periodo de instrucción, si ponderamos que setrata de una causa de una considerable complejidad, tanto por la problemática que se aprecia en los delitos que se imputan como por la extensión de la investigación (consta de 90 tomos de instrucción, 200.000 folios de documentos escaneados, decenas de CDs y pendrives con informes, y 7 tomos de rollo de Sala), no puede estimarse que sea irrazonable. En cambio, no puede decirse lo mismo de la fase intermedia y de juicio oral.
En efecto, desde que finaliza la fase de instrucción hasta que se dicta sentencia transcurren cuatro años. Un tiempo por tanto equiparable al de la fase de instrucción, por lo que difícilmente puede catalogarse de razonable.
Ahora bien, si se pone en relación esa extensión temporal con la complejidad y volumen de la causa, tampoco puede colegirse que nos hallemos ante un supuesto que resulte subsumible en una atenuante cualificada, máxime si se repara en que, en contra de lo que se alega en el recurso, no constan debidamente acreditadas paralizaciones de la tramitación por plazos llamativos de tiempo, a tenor de las alegaciones que se cruzan las partes contendientes y de los datos que figuran en la causa.
Además, no debe olvidarse que si la ley establece que para que se aprecie la atenuante genérica la dilación ha de ser extraordinaria, parece lógico que cuando se postule la aplicación de una atenuante muy cualificada la dilación debe ser super-extraordinaria, contingencia que aquí, si se sopesa la complejidad y volumen de la causa, realmente no concurre.
Por todo lo cual, procede estimar parcialmente este motivo, al apreciarse la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, con las consecuencias punitivas que se concretarán en la segunda sentencia'.
El supuesto que ahora enjuiciamos es similar al considerado por el TS y, en consecuencia, debe de aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas reclamada por los apelantes, sin perjuicio de reconocer, como hace el Ministerio Publico, la notable carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal sentenciador y el esfuerzo demostrado por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la redacción de la sentencia.
OCTAVO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.
Como se desprende de lo anteriormente razonado, estimando parcialmente los recursos, debemos dictar una sentencia absolutoria por el delito de insolvencia punible y condenar a las acusadas como coautoras de un delito de estafa impropia en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de un año de prisión para cada una de ellas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se corresponde con la mínima señalada para el delito de estafa impropia ( artículo 66.1,1ª del Código Penal), por el que ,acertada y motivadamente, resultan también condenadas en la sentencia apelada.
NOVENO.-Al estimarse parcialmente los recursos no procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia
Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Menéndez, en nombre y representación de Doña María Purificación y Doña Adela, y por el Procurador de los Tribunales Sr. Montes Fernández, en nombre y representación de Doña Ángeles, contra la sentencia nº 458/19 de fecha 30/06/20 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera , y en consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia cuya parte dispositiva se modifica por los siguientes pronunciamientos:
A) Que debemos de absolver y absolvemos a las acusadas por el delito de insolvencia punible por el que fueron condenadas por la sentencia de instancia;
B) Que debemos condenarlas como coautoras de un delito de estafa impropia ,por simulación de contrato, en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, para cada una de ellas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;
C) Dejamos sin efecto los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil de la sentencia apelada, excepto el del apartado b) relativo a la nulidad, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento fechado el 27 de diciembre de 2013;
D) Sin imposición de costas en esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
