Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 4/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2021 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: FERNANDEZ URZAINQUI, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 31201310012021100001
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2021:53
Núm. Roj: STSJ NA 53:2021
Encabezamiento
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona, a veintinueve de enero del 2021.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 1/2021, contra sentencia 114/2020, dictada el 24 de junio de 2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa núm.1/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 867/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Tudela, por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud; siendo APELANTE el acusado
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Hechos
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Resulta probado y así se declara que el día 1 de noviembre de 2018 sobre las 2.45 horas Amadeo, circulaba como copiloto del vehículo matrícula .... SSJ por la Avda de Zaragoza de Tudela. El conductor del automóvil cometió una infracción de tráfico, que fue apreciada por agentes de Policía Foral, quienes encendieron los dispositivos para indicar a quien conducía que debía detenerse, pese a lo cual el automóvil no se detuvo por lo que fue preciso seguirle y durante este seguimiento desde la ventanilla del copiloto Amadeo arrojó a la calle varias bolsitas conteniendo: material herbáceo, de sustancia cannabis, peso neto de 2,66 gramos, con una riqueza de 8,3% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 13,41 euros; material herbáceo, de sustancia cannabis, peso neto de 2,71 gramos, con una riqueza de 10% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 13,66 euros; material herbáceo, de sustancia cannabis, peso neto de 2,69 gramos, con una riqueza de 9,2% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 13,56 euros; material herbáceo, de sustancia cannabis, peso neto de 2,99 gramos, con una riqueza de 7% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 15,07 euros; material herbáceo, de sustancia cannabis, peso neto de 2,59 gramos, con una riqueza de 10,4% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 13,05 euros; material blanquecino, de sustancia anfetamina, peso neto de 0,2 gramos, con una riqueza de 53,9% y un precio aproximado en el mercado ilícito de 5,21 euros. La anfetamina (speed) acababa de ser vendida por Amadeo a Domingo, quien viajaba como ocupante del vehículo en el asiento trasero izquierdo, habiendo abonado el comprador un billete de 10 euros, una moneda de 2 euros y tres de un euro, en total 15 euros, que fueron incautados a Amadeo es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables en esta causa y padece adicción al cannabis, si bien sus facultades intelectivas no se encuentran limitadas por su adicción'.
Fundamentos
La sentencia 114/2020 dictada el 24 de junio de 2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el núm. 1/2020, dimanante del procedimiento abreviado número 867/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Tudela, condena al acusado don Amadeo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (speed) y escasa cantidad (0,2 gramos con una riqueza del 53,9%) del artículo 368.1º y 2º del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante dos años, y al pago de las costas procesales.
En síntesis (compendiando en lo que a la presente apelación interesa la descripción que literalmente se reproduce en el apartado II de esta sentencia), la Audiencia Provincial declara probado que sobre la 2,45 horas del día 1 de noviembre de 2018 agentes de la Policía Foral de servicio en Tudela observaron que el automóvil matrícula .... SSJ, en que viajaba como copiloto el acusado cometía una infracción de tráfico. Iniciado su seguimiento, la patrulla policial encendió los dispositivos luminosos de su vehículo por la avenida de Zaragoza para requerir la detención del vehículo infractor, que continuó su marcha sin detenerse. En el curso de ese seguimiento, el acusado arrojó a la calle por la ventanilla del copiloto cinco bolsitas con material herbáceo, de sustancia cannabis, por cuya posesión no se ha deducido responsabilidad penal, y una sexta, conteniendo un material blanquecino, de sustancia anfetamina, con un peso neto de 0,2 gramos, una riqueza del 53,9% y un precio en el mercado ilícito de 5,21 euros, que el acusado acababa de vender a Domingo, quien viajaba como ocupante en el asiento trasero izquierdo del vehículo, habiendo abonado éste por su compra 15 euros con un billete de 10 euros, una moneda de 2 euros y tres de 1 euro, que fueron incautados en su detención al acusado.
La sentencia funda la convicción de que los hechos enjuiciados se produjeron tal como se han relatado, considerando que la venta por el acusado de la citada cantidad de anfetamina se halla probada por la declaración del comprador y corroborada por la ocupación al vendedor del precio abonado con el billete y las monedas que aquél dijo haberle entregado, así como por las declaraciones de dos de los agentes de la Policía Foral intervinientes en el seguimiento, que vieron cómo las seis bolsitas, recuperadas todas juntas de inmediato en la calzada, eran arrojadas desde la ventanilla del copiloto, y la manifestación de uno de ellos, que apreció cómo una mano salía por la ventanilla y las tiraba. Abundando en esa consideración, señala la sentencia recurrida que el propio acusado admitió haber tirado las bolsitas, aunque sólo las de cannabis; que la ventanilla del copiloto era la única que se encontraba abierta, y que no se acredita, ni es verosímil por su emplazamiento en el vehículo, que la bolsita de anfetamina fuera arrojada por su comprador.
La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, a través de un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al carecer de base probatoria razonable la condena impuesta. En su desarrollo argumental, el recurso promovido cuestiona la consistencia, coherencia y verosimilitud de la declaración incriminatoria del testigo particular de cargo, así como la validez y suficiencia de la prueba que aporta y la racionalidad de su valoración judicial para estimar enervada la presunción de inocencia. Se apunta la extrañeza de que una sustancia recién adquirida por el ocupante del asiento trasero izquierdo se arroje por la ventanilla delantera derecha y la diversidad de declaraciones del testigo sobre este particular. Se califica asimismo como inverosímil la versión del viaje emprendido con otros para la compra de droga a uno de ellos y el pago por la anfetamina de un precio tres veces superior al valor de la misma en una operación entre amigos.
En el
La enervación de la presunción constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE) por una prueba de cargo requiere para su correcta apreciación, a tenor de una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial - SSTC 147/2002, de 15 julio y 135/2003, de 30 junio y SSTS 20 septiembre 2000 y 29 septiembre 2008, entre otras muchas-:
La Sala de primera instancia ha dispuesto en el caso de autos de prueba de cargo directa: la incautación de una bolsita conteniendo un material blanquecino; el informe analítico acreditando la correspondencia de ese material pulverulento con 0,2 gramos de anfetamina con una riqueza del 53,9%; la declaración de los agentes de Policía Foral que presenciaron el lanzamiento de esa bolsita junto a otras por la ventanilla delantera derecha del vehículo en que viajaba como copiloto el acusado; el testimonio del ocupante del vehículo que declara haber pagado al acusado el precio de la anfetamina contenida en aquella bolsita, y la aprehensión al acusado del billete y las monedas que dicho testigo dijo haberle entregado para pago de su importe. La prueba directa a que acaba de hacerse mención cumple a todas luces los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la enervación del derecho a la presunción constitucional de inocencia: no sólo en relación a la naturaleza, cantidad y riqueza de la anfetamina incautada tras ser arrojada la bolsita que la contenía a la vía pública desde el interior del vehículo, sino también en relación a la personal participación del acusado en el favorecimiento o facilitación del consumo por otros de esa sustancia que causa grave daño a la salud, mediante su venta al ocupante que viajaba en el asiento trasero del mismo automóvil.
El recurso no cuestiona la naturaleza, peso y pureza de esa sustancia, ni que la bolsita que la contenía fuera arrojada a la calzada desde el interior del vehículo. Lo que en rigor impugna es la valoración de la declaración del testigo de cargo como prueba suficiente de la participación del acusado en el tráfico o la facilitación de su consumo, que la sentencia recurrida aprecia en la fundamentación de su condena.
Como esta Sala de apelación tiene declarado en sus sentencias 6/2018, de 7 septiembre, 5/2020, de 18 junio y 7/2020, de 31 julio, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración. La segunda instancia penal no sigue pues hoy, siquiera sea en relación al juicio de hecho, el modelo de una apelación plena, materializada en un
Pero, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran '
Debe ya anticiparse aquí que, integrada la mayor parte del acervo probatorio, por pruebas de carácter personal, esta Sala no observa en la sentencia recurrida errores de valoración o apreciaciones inexactas que conduzcan a inferencias equivocadas, ni constata la falta de valoración de pruebas que pudieran haber conducido a un distinto fallo, ni detecta carencias, insuficiencias, lagunas o contradicciones en la motivación de su valoración que justifiquen la apreciación de un error en la apreciación de las pruebas practicadas, ni percibe la existencia de sólidas alternativas al relato incriminatorio no contempladas y refutadas en la sentencia. Y tampoco estima carentes de fundamento las apreciaciones relativas al juicio de credibilidad que al tribunal a quo merecieron las versiones ofrecidas y mantenidas en el plenario por quienes declararon en él.
Como ya antes se ha dicho (FD 1.1), la Sala juzgadora considera probada la venta por el acusado de la anfetamina por la declaración del comprador, y corroborada por la ocupación al vendedor del precio pagado con el billete y las monedas que aquél dijo haberle entregado, así como por las declaraciones de dos de los agentes de la Policía Foral intervinientes en el seguimiento y detención del vehículo.
El recurso impugna el valor probatorio atribuido a la declaración del testigo particular de cargo, considerando inconsistente e inverosímil que el acusado arrojara por su ventanilla una bolsita con anfetamina que -se dice- acababa de vender éste al testigo: en primer lugar, porque si el comprador estaba sentado en el asiento trasero izquierdo del vehículo aquella ventanilla era la más alejada de su emplazamiento y, en segundo lugar, porque sobre la tenencia de la bolsa, el mismo testigo ha sostenido sucesivamente que, cuando les dieron el alto, todavía no la había recibido del vendedor -declaración del atestado (f. 24)- y que la acababa de recibir pero en ese momento se la devolvió al acusado para que la tirara -declaración en el Juzgado (f. 71)-.
Que la bolsita conteniendo anfetamina fue arrojada, junto con las de marihuana, a través de la ventanilla del copiloto es una declaración en la que coinciden el supuesto comprador (ff. 24 y 71 y 00:12:25 y 00:13:00) y los dos agentes de policía que observaron la acción y declararon en el plenario (00:18:35; 00:19:30; 00:22:50; 00:24:55; 00:26:24, 00:27:10), uno de los cuales añadió que pudo ver la mano que las tiraba por esa ventanilla (00:27:18). El acusado sin embargo tan sólo ha admitido haber tenido -para autoconsumo en grupo- y tirado por su ventana las de marihuana (f. 41v y 00:02:55), agregando que la de anfetamina la tiró por la suya su dueño (00:02:55; 00:03:38 y 00:09:50). Siendo la del copiloto la única ventanilla que el vehículo tenía al detenerse abierta (f. 15) y por la que consta visualmente fueron arrojadas todas las bolsitas luego incautadas, es verosímil la versión de que todas ellas fueron arrojadas por el ocupante de ese asiento. Pero, aun aceptando como hipótesis, a efectos meramente dialécticos, que en el momento en que la policía dio el alto al vehículo la bolsita en cuestión estuviera en poder del comprador que testifica e incluso que él mismo la hubiera arrojado desde el asiento que ocupaba, debe recordarse que la conducta criminal que al acusado se imputa no es la tenencia preordenada a la venta sino la efectiva venta de la sustancia anfetamínica en cuestión al ocupante del vehículo, que repetidamente ha declarado habérsela comprado momentos antes por quince euros. Producida la venta, es pues irrelevante que en el momento de arrojarla por la ventanilla la sustancia estuviera en poder del comprador o todavía en posesión del vendedor.
Es un hecho reconocido por el principal testigo de cargo que él era el comprador de la bolsa con anfetamina incautada, fuera o no asimismo su propietario en el momento en que fue arrojada a la vía pública, si es que le había sido ya materialmente entregada o puesta a su disposición con anterioridad al alto policial. Precisamente su adquisición o aprovisionamiento fue la razón que al parecer le movió a desplazarse en el vehículo con sus acompañantes a Tudela desde la discoteca en cuyo exterior los encontró. Pero de su declaración resulta que era el acusado quien directamente se la vendió y recibió por esta operación quince euros (ff. 24 y 71 y 00:12:15). Así lo reconoció espontáneamente a los agentes de policía que documentaron a mano su manifestación en el lugar (f. 24), tras ser separado del grupo, al detectar su cohibición, una vez oyeron de él que acababa de efectuar la compra a uno de sus acompañantes (f. 16 y 00:20:50; 00:27:15 y 00:28:12). Y resulta indiferente que el acusado actuara en esa operación como directo proveedor o como mero intermediador en la adquisición a un tercero para su posterior entrega al interesado, pues ambas conductas constituyen favorecimiento o facilitación del ilegal consumo penalizado ( art. 368.1 CP).
La credibilidad y verosimilitud de aquella declaración incriminatoria aparece corroborada por la aprehensión en poder del acusado, tras la manifestación efectuada por el comprador (f. 16), del importe que éste decía haber satisfecho -15 euros- en un billete de 10 euros, una moneda de 2 euros y tres de 1 euro, que se correspondían con el papel y las piezas de dinero que indicaba haberle entregado. El acusado ha sostenido en todas sus declaraciones (f. 41v y 00:06:27) que el dinero se lo dio un amigo para pagar el precio de la discoteca, siendo este extremo confirmado por el acompañante conductor del vehículo que declaró como testigo de la defensa (00:31:30). Pero de esa entrega, que bien podía acreditarse con el testimonio de quien la hizo, no hay más prueba o justificación que la manifestación del acusado y la del testigo de su defensa. Y, desde luego, la ofrecida no alcanza a explicar suficientemente cómo el comprador y testigo de cargo podía conocer con tal precisión el importe del billete y las monedas que el acusado tenía en su poder de no haber sido él quien se las hubiera entregado.
El recurso considera asimismo inconsistente e ilógica la declaración testifical de la que resulta que el comprador pagó por la bolsa de anfetamina un precio tres veces superior al del ilícito comercio de esa sustancia, cuando '
Se pone finalmente en cuestión la credibilidad subjetiva del testigo que afirma la realidad de la venta por parte del acusado, apuntando que pudo hacerlo por móviles autoexculpatorios o por efecto de la intimidación policial. Pero ambas hipótesis carecen de suficiente consistencia y corroboración. La primera, porque la compra y la posesión o tenencia a libre disposición de la anfetamina, con la cantidad y riqueza que tenía la incautada, se encontraba en los límites del autoconsumo excluyente de su destino al tráfico, por lo que el comprador no precisaba recurrir a la falsa imputación de su venta para liberarse de responsabilidad penal, y tampoco la necesitaba para eludir una eventual sanción administrativa por la tenencia con la que no consta fuera conminado; y la segunda, porque ni el testigo ha declarado haber recibido amenaza o presión alguna de los agentes de policía cuando fue separado o apartado de sus acompañantes para recibirle declaración (00:13:30), ni la intimidación puede deducirse o inferirse con sólido fundamento de su sola separación del grupo, dadas las razones expuestas por los agentes para la adopción de esta medida (00:24:20 y 00:27:15).
Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede asimismo declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente
Fallo
Y firme que sea, devuélvanse los autos originales a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de procedencia, con testimonio de esta resolución.
Así por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
