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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 4/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 179/2021 de 22 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MARTA FORCADA NOGUERA
Nº de sentencia: 4/2022
Núm. Cendoj: 08019370022021100711
Núm. Ecli: ES:APB:2021:14972
Núm. Roj: SAP B 14972:2021
Encabezamiento
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª María Carmen Hita Martiz
Dª. Marta Forcada Noguera
En la ciudad de Barcelona, 22 de diciembre de 2021
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 179/2021 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 290/2020 seguido por un delitos de robo con violencia , siendo parte apelante el acusado, Sabino , representado por el Procurador D. Jorge Juan Pérez San Pedro y asistido de el Letrado D. Ángel Hernández Lajara , y el acusado Serafin , representado por la Procuradora de los tribunales doña Sonsoles Pesqueira Puyol asistido de letrado don Albert Forment Torrent y parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente Doña Marta Forcada Noguera , quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Antecedentes
Y en la parte dispositiva de la sentencia se dice:
Hechos
Serafin y Sabino , previo concierto y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial inmediato , sobre las 1,30 horas de la madrugada del día 22 de agosto de 2.020 en la calle Comtes de Santa Clara en Barcelona, se acercaron a Enma, y mientras Serafin efectuaba tareas de vigilancia, Sabino cogió fuertemente el bolso pequeño de asas que colgada del hombro que portaba a Enma, y dio un fuerte tirón, a lo que su propietaria reaccionó con una sujeción, momento en el que Serafin se dio cuenta de la presencia policial , alertó a su compañero y ambos huyeron carrera y fueron detenidos por la policía que les había realizado un seguimiento.
Fundamentos
Error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal y constitucional que sustenta en esencia en: i. predeterminación del fallo por la incomparecencia de los acusados tomada por la juzgadora como referente de culpabilidad al iniciar la sentencia con la argumentación que los acusados no han comparecido ni ofrecido tesis alternativa de descargo. ii. inexistencia de prueba de cargo que permita la condena de un delito de robo por violencia al que ha sido condenado, cuestionando la versión de los agentes policiales, quienes deberían haber parado inmediatamente a los acusados y no esperar a la eventual comisión de cualquier delito; y contradicciones de la víctima al referir inicialmente un forcejeo que luego no relató en el juicio. iii. Infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE) y legal por lo que respecta a: La apreciación de un delito de robo con violencia, cuestionando el recurrente precisamente que exista una especial violencia, al tratarse de un único tirón sin mayores consecuencias ni lesiones para la señora Enma, por lo que entiende los hechos serían constitutivos de un delito leve hurto, dado que la violencia exigida por el tipo penal de robo es una violencia que va más allá de un tirón. Infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que desde la conclusión del juicio rápido hasta la celebración del plenario ha transcurrido un plazo extraordinario e indebido, e injustificado, por lo que apreciada dicha circunstancia debiera imponerse la pena en su mitad inferior. Asimismo, admitirá en la sentencia de la comisión de los hechos en tentativa, entiende procedente la rebaja de la pena en dos grados y no en uno, dado que los autores ni siquiera llegaron a coger el bolso y todo sucedió muy rápido, rapidez que impide apreciar ningún peligro inherente al intento, a lo que se une la ausencia de lesiones sufridas por la víctima. Finalmente, alega infracción del precepto legal ( artículo 237 y 242.1 y 4 del Código Penal en relación al artículo 61 y siguientes) al entender la pena de prisión de 8 meses impuesta excesiva. De mantenerse las decisiones de la juzgadora de instancia, la pena mínima a imponer debería ser la de 6 meses de prisión, atendiendo a la apreciación de la menor entidad del artículo 242.4 Cp (que conllevaría la pena de 1 a dos años) y aplica la tentativa en un solo grado inferior (la pena de 6 meses a un año).
Por todo ello, el recurrente solicita se decrete la libre absolución de su defendido. En defecto, se consideren los hechos como delito leve de hurto intentado por el que se le imponga la pena mínima correspondiente al mismo con la cuota diaria de €2, y subsidiariamente para el caso que no se considerara delito leve, se aplique la atenuante de dilaciones indebidas, se aplique la pena inferior en 2º por la tentativa en lugar de 1 solo, y en todo caso se imponga la pena mínima de 6 meses de prisión de mantenerse la sentencia apelada.
El recurso no puede ser estimado.
Por lo que respecta al primer y segundo motivo del recurso, no puede acogerse. Ni Por razones procesales, ni de fondo. Ninguna predeterminación del fallo ha existido por aludir la juzgadora en su fundamento de derecho primero al hecho que los acusados no hubieran comparecido a juicio ni aportado tesis alternativa de descargo. La predeterminación del fallo tiene lugar cuando el juzgador de instancia ha adelantado en los hechos probados la subsunción, de forma que no puede conocerse el hecho imputado como tal sino solo a través de su significación jurídica. Vicio, que en todo caso, de existir, debe instarse por la vía procesal adecuada, con la consiguiente petición de nulidad y demás exigencias preceptivas. Cuestión distinta, y se entiende es la que refiere el recurrente, es que dicha circunstancia hubiera podido influir en la juzgadora de instancia para formular la condena. Sin embargo, nada de ello se aprecia, por cuanto la juzgadora se limita a constatar de forma aséptica que la incomparecencia, o la falta de justificación de ésta, ha conllevado la consecuencia natural de valorar por la juez de instancia una tesis alternativa o prueba de descargo. De otro lado , y lo que es esencial, la juzgadora de instancia motiva en la fundamentación primera de la sentencia la prueba de cargo que permite tener por enervada la presunción de inocencia de los acusados, basada esencialmente, en la versión testifical de los dos agentes policiales y la declaración de la víctima de los hechos señora Enma. Precisamente, la valoración de la prueba personal realizada por la por la juez de instancia es la que le lleva a la convicción para declarar probados los hechos que explicita en la sentencia recurrida, valoración que se halla presidida por el principio de inmediación.
Hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.
El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.
La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Así, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/2004 de 4 de febrero, y de 1 de febrero de 2010.
Como se establece en la reciente STS 3445/2021 Ponente Pablo Llarena) 'Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.
Entrando a analizar la posible existencia de un error en la valoración probatoria alegado por el al que apela ha incurrido la juzgadora sobre este extremo tampoco puede acogerse . El hecho alegado por el recurrente acerca de que los agentes policiales que seguían a los acusados durante unos 30 minutos debieran haberlos parado en lugar de esperar a la comisión de cualquier delito, carece de toda lógica. Es la actitud sospechosa la que les lleva a efectuar el seguimiento, actitud sospechosa que, tras examinar la grabación del plenario por medio del sistema arconte, ambos agentes concretaron. El agente NUM000 manifestó que los acusados vigilaban de forma muy descarada a las personas que iban por la vía pública, con una actitud muy vigilante. Lo mismo relató el agente NUM001, al manifestar haber visto a dos personas que iban haciendo gestos y señalando a varias personas y acercándose a ellas. Se exterioriza así por los agentes policiales las razones concretas de lo que policialmente consideraban una actitud sospechosa, que tras ser expuestas, permiten concluir que son razones lógicas de sospecha. Ello justificaba el posterior seguimiento que realizaron los agentes ante aquéllas , por cuanto si se adelantara la acción policial al momento que reclama el recurrente parando en ese momento a los acusados, nada conllevaría en tanto ninguna acción delictiva concreta de forma evidente estaban llevando a cabo los acusados en ese instante anterior y la función de prevención que llevaban a cabo y, justificada por lo expuesto, carecería de toda eficacia . Esto es, la actitud observada por los agentes de los acusados previo a la acción llevada a cabo respecto de la Sra. Enma , permitía de forma fundada albergar en los agentes la posible sospecha que justificaba ese seguimiento que realizaron, siendo precisamente cuando los acusados pasaron a perpetrar la acción descrita en la sentencia respecto de la víctima señora Enma, cuando inmediatamente intervienen los agentes policiales. Ningún reproche puede efectuarse en este sentido. En segundo lugar, por lo que respecta a las contradicciones manifestadas por el recurrente en las que incurrió la víctima señora Enma, ninguna declaración de ésta se llevó a cabo en fase sumarial (en su caso en fase de instrucción, en la tramitación del juicio rápido), a fin de introducir una posible contradicción por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. En todo caso, examinada la grabación del plenario por medio del sistema ARCONTE ninguna contradicción se advirtió en la declaración de la víctima, quién preguntada de forma reiterada, tanto a preguntas del Ministerio fiscal como posteriormente a preguntas de la defensa, precisó claramente respecto del autor material del tirón 'que él se le acercó, me dijo Hola o no sé qué, me tiró del bolso.... ' precisando posteriormente que ante ello reaccionó automáticamente quedándose con la bolsa en su mano, precisando que el autor no intentó en ninguna otra ocasión tirar de su bolsa, y nuevamente volvió a aclarar que se trató de un único tirón fuerte, una sola vez, sin que lo intentará de nuevo. Tras ser advertido por los agentes policiales, es cuando éstos proceden a la detención de los dos acusados, siendo el agente NUM001 quien precisó que, sin perderlos de vista los pudo coger en la misma calle.
En cuanto la acción que se considera probada sobre la violencia sufrida por la señora Enma, también cuestionada por el recurrente, la juzgadora ha tenido especialmente en cuenta la versión de la referida víctima, quien manifestó en juicio que sufrió un fuerte tirón, si bien dejó manifiestamente claro se trató de un solo tirón, y no de varios tirones, ni tampoco se produjo forcejeo (por el contrario , el agente policial NUM000 llegó a referir que la víctima perdió el equilibrio, y el NUM001 refirió que el acusado empezó a tirar de la bandolera, que la víctima aguantó la bolsa y siguió tirando). La convicción en la juzgadora sobre la violencia ejercida por los acusados se infiere se ha sustentado en la declaración de la víctima.
Por lo que respecta al resto de motivos del recurso relativos a la infracción de varios preceptos legales sustantivos, deben igualmente rechazarse.
i.El recurrente cuestiona la subsunción de los hechos en un delito de robo con violencia, cuestionando el recurrente precisamente que exista una especial violencia, al tratarse de un único tirón sin mayores consecuencias ni lesiones para la señora Enma, por lo que entiende los hechos serían constitutivos de un delito leve hurto, dado que la violencia exigida por el tipo penal de robo es una violencia que va más allá de un tirón. La juzgadora de instancia ha calificado los hechos como un delito de robo con violencia, si bien ha apreciado el subtipo atenuado de menor entidad previsto en el art. 242.4 Cp . Al hilo de lo indicado en el párrafo precedente, debe partirse de la acción que se declara probada, única que puede tenerse en cuenta al valorar la posible infracción de un precepto legal sustantivo. Se considera probado en la sentencia sobre este concreto extremo ' ...
El Tribunal Supremo ya ha indicado reiteradamente que la apreciación de dicho subtipo atenuado debe ser excepcional ( STS 1352/09). ' Sólo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atacadas, su situación económica o su entereza psíquica (criterios que reiteradamente ha tenido en cuenta al Alto Tribunal a la hora de validar la aplicación o no de la atenuación). '
El subtipo aplicado por la juzgadora se justifica así cuando la violencia empleada no es muy relevante sea empleado en supuestos simples de robo mediante tirón, limítrofes al delito de hurto, como sucede en el presente caso. Pero lo que no puede obviarse es que se produjo un fuerte tirón, y que ello sin duda alguna constituye ya la ejecución de un acto violento, lo que obliga a subsumir la acción en el delito de robo con violencia, si bien, en el subtipo privilegiado atenuado. Casos en los que el tirón para apoderarse del bolso, ante la reacción de la víctima viene seguido de un forcejeo con ella no han merecido la aplicación de la atenuación ( STS 289/2020). En el presente caso, de la declaración de la víctima, la juez a quo considera probado que sólo se produjo un fuerte tirón, no seguido por ningún forcejeo ni reiteración de la misma acción, todo lo cual, justifica la aplicación como ha hecho la juzgadora de instancia, del subtipo atenuado del apartado cuarto, si bien, queda impedida la consideración de delito leve de hurto, en tanto ello equivaldría a omitir de pleno la violencia que entraña un 'fuerte tirón'.
Por lo que debe desestimarse dicho motivo.
ii. Alega el recurrente la infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que desde la conclusión del juicio rápido hasta la celebración del plenario ha transcurrido un plazo extraordinario e indebido, e injustificado, por lo que apreciada dicha circunstancia debiera imponerse la pena en su mitad inferior.
Dicho motivo no puede ser apreciado. Efectivamente desde el auto de apertura de juicio oral de 23 de agosto de 2020 hasta la celebración del plenario el 30 de junio de 2021 han transcurrido unos 10 meses. Sin embargo, y como indica el recurrente, la Audiencia Provincial de Barcelona estableció en fecha 20 de enero de 2012 , por acuerdo, la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. Dicho acuerdo no distingue entre el tipo de procedimiento, que ha transcurrido un tiempo bastante menor a los 18 meses reseñados como criterio general, y que además, los acusados, al no comparecer a juicio, tampoco pudieron manifestar ni aportar circunstancia personal o de otra índole alguna para poder ponderar con mayor concreción al caso esta circunstancia, habiéndose dictado de otro lado, la sentencia de instancia a escasos 6 días desde la celebración de juicio. Con posterioridad a su dictado, se advierte la imposibilidad de localizar al acusado para su notificación, acudiendo a lo dispuesto en el art. 160 de la lecrim. Por todo lo cual, más allá de no haberse encontrado paralizada la causa en un tiempo no superior a 18 meses (ni siquiera cercano a dicho plazo) tampoco se cuenta con circunstancias concretas que justificaran la aplicación de tal atenuante.
iii. Alega igualmente el recurrente que, dada de la apreciación de la comisión de los hechos en grado de tentativa, la procedencia de la rebaja de la pena en dos grados solicitada por el recurrente, que sustenta en el hecho que los autores ni siquiera llegaron a coger el bolso y todo sucedió muy rápido, rapidez que impide apreciar ningún peligro inherente al intento, a lo que se une la ausencia de lesiones sufridas por la víctima.
Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, no son los recogidos en el actual art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. Esta doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado (criterio que se reproduce en STS 526/2016 y STS 701/2015.'
En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, la reducción de la pena sólo en un grado se estima como correcta, tanto por el peligro inherente al intento creado como por el grado de ejecución alcanzado. Así, en el caso enjuiciado la iniciación de la ejecución, tras acercarse a la víctima uno de los autores mientras el otro vigilaba, y propinarle un fuerte tirón, constituyen actos adecuados para lesionar el bien jurídico objeto de tutela, en el bien entendido que un 'fuerte tirón', con independencia que en el caso en concreto no hubiera producido lesión alguna, conlleva un evidente peligro para la integridad física de la víctima, y de otro lado, implica la realización de todos los actos precisos para cumplir el designio criminal, si bien éste no llegara a consumarse dada la intervención directa de la víctima sujetando el bolso, y la inminencia de la actuación policial. Estas dos circunstancias , la actuación de la víctima y la rápida intervención policial, que provocó que los autores huyeran a la carrera según se indica en el hecho probado de la sentencia, entraña efectivamente una rapidez de lo acontecido, pero por circunstancias ajenas a la voluntad de los autores, que ya habían materializado el ataque directo contra las víctimas por medio del fuerte tirón. Por todo ello, la Sala estima correcta la reducción de la pena tan sólo en un grado.
iv. Finalmente, el recurrente alega infracción del precepto legal ( artículo 237 y 242.1 y 4 del Código Penal en relación al artículo 61 y siguientes) al entender la pena de prisión de 8 meses impuesta excesiva. De mantenerse las decisiones de la juzgadora de instancia, la pena mínima a imponer debería ser la de 6 meses de prisión, atendiendo a la apreciación de la menor entidad del artículo 242.4 Cp (que conllevaría la pena de 1 a dos años) y aplica la tentativa en un solo grado inferior (la pena de 6 meses a un año).
Tampoco puede prosperar dicho motivo. Efectivamente, habiendo apreciado el subtipo privilegiado de menor entidad, pese al carácter potestativo de la reducción de la pena en un grado, la juez a quo ha aplicado ésta , lo que sitúa la pena en una horquilla de uno a dos años. Con la reducción en un grado por la comisión de los hechos en grado de tentativa, según lo dispuesto en el apartado anterior, resultaría aplicable una pena situada en la horquilla de 6 meses a un año. La juez a quo impone una pena ligeramente inferior a la mínima, de 8 meses de prisión, solicitando el recurrente la imposición de la pena mínima de 6 meses. Sin embargo, la Sala estima adecuada los criterios de ponderación utilizados por la juez a quo para imponer la pena de 8 meses de prisión, habiendo tenido en cuenta la ejecución conjunta por los dos acusados, con un reparto de funciones, y teniendo en cuenta la hora en que acaecieron los hechos, de madrugada, y el lugar, en una zona no muy concurrida, con la consiguiente indefensión que dichas circunstancias generaban a la víctima, todo lo cual, justifica la imposición de la pena de 8 meses de prisión.
El recurso debe ser igualmente desestimado. Ninguna arbitrariedad se aprecian en la decisión ni en los argumentos tomados por la juez a quo, arbitrariedad que de otro lado, no concreta el recurrente. Tampoco concreta los motivos por los que entiende vulnerado su derecho de defensa, más allá de realizar una alegación genérica y reproducción de la normativa legal.
Sobre el error en la valoración de la prueba por los motivos alegados por el recurrente y partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, tampoco puede ser apreciado tal error.
i.Por lo que respecta al primero de ellos, y que reduce en la ausencia de injusto criminal, basado en que los acusados no pretendían sustraer nada a la víctima, que sólo pretendían comunicarse con locales en un país extranjero o posiblemente estuvieron intentando averiguar el paradero de una calle, apelando en esencia a la inexistencia de evidencia objetiva de que la intención fuera perjudicar a la víctima o sustraerle sus pertenencias.
Tal motivo no puede más que desestimarse. Lo apuntado por el recurrente no constituyen más que hipótesis que no se basan en medio probatorio alguno ( ni siquiera en la versión de los acusados, por cuanto éstos no acudieron a juicio) sino que además resulta totalmente desacreditada con los actos materiales que se declaran probados, a través de los medios de prueba referidos en la propia sentencia, y al hilo de lo alegado en el recurso interpuesto por la otra parte. Precisamente, prueba suficiente para tener por acreditado que los acusados, de común acuerdo, llevaron a cabo la acción depredadora, propinando un fuerte tirón a la víctima, acción de la que claramente se constata la intención de sustraerle sus pertenencias.
ii. En segundo lugar el recurrente niega en esencia la coautoría , negando que existieran como un acuerdo entre los dos acusados, aludiendo a que su defendido el Sr. Serafin se mantuvo en un segundo plano, que desconocía el motivo por el que se acercó a la presunta víctima, apelando a la inexistencia de conversaciones pruebas ni a hechos consumados.
Nuevamente, tal motivo debe desestimarse. La propia sentencia recurrida especifica con claridad los actos de los que inferir una evidente coautoría entre los dos acusados, y así se constata del visionado del plenario. Existen actos anteriores a la realización de la acción conjunta a la señora Enma de relevancia. Así, de la versión del agente NUM000 se constata que ambos acusados iban juntos casi unos 30 minutos antes del ataque a la víctima, por cuanto manifestó que el seguimiento fue de unos 30 minutos antes, ante la actitud sospechosa, previa al ataque a la víctima, consistente en vigilar de forma muy descarada a personas de la vía pública, con una actitud muy vigilante, indicando que ellos mismos hacían contra vigilancia , esto es, giros para ver si había policía . El agente NUM001 en el mismo sentido que su compañero, indicó que los dos acusados iban haciendo gestos y señalaban a varias personas, acercándose a ellos. Ello justificó el seguimiento policial, del que se evidencia que los dos autores no se separaron hasta el ataque a la señora Enma. Nuevamente, la acción perpetrada contra ésta, lo fue de forma conjunta, realizando el señor Sabino la acción material del fuerte tirón del bolso, mientras el acusado sr. Serafin efectuaba las labores de vigilancia, labores de vigilancia que materializó durante la ejecución material del hecho, tras el primer tirón dado por el Sr. Sabino , momento en que el Sr. Serafin avisó al otro acusado de la presencia policial, y tras alertar a éste , ambos 'huyeron a la carrera' conjuntamente hasta ser detenidos . En este sentido, fue muy preciso el agente NUM000 quien indicó que mientras uno cogía fuertemente la riñonera, el otro, les detectó, e hizo el aviso al primero. Y lo mismo, relató el agente NUM001 quien indicó, que Sabino se acerca mucho y le coge la bandolera y le empieza a tirar, mientras la víctima aguanta el bolso , mientras el otro acusado (el Sr. Serafin) estaba vigilando, les ve y avisa al otro señor, y dejan la acción, precisando que se intentan ir para la calle San Carlos y los paran, aclarando igualmente, que no los perdió de vista, y que los pudo coger en la misma calle. En consecuencia , de la declaración de ambos agentes policiales la juez de instancia tiene por probada la coautoría o perpetración conjunta de la acción, sin que se aprecie error alguno en tal apreciación, siendo la prueba practicada en este sentido suficiente, válida, lícita y la motivación para sustentarla no incurre en irracionalidad alguna.
En consecuencia, los actos descritos revelan claramente que los dos acusados han tenido una directa intervención en el hecho delictivo; uno, llevando a cabo la acción material del tirón, y el otro acusado, en este caso el recurrente, llevando a cabo las funciones de vigilancia, por lo que, con independencia de la distinta naturaleza de las funciones llevadas a cabo por ambos, claramente, aquéllas implican una distribución de funciones orientadas al mismo fin. Asimismo, de la declaración de los agentes policiales, tanto por lo que se refiere al momento anterior al ataque de la señora Enma, como en el momento en el que llevaban a cabo éste , evidencian de forma meridiana el acuerdo de voluntades de la acción ejecutada respecto de ésta, ejecutando cada uno de los acusados una parte de la acción, en concreto, el tirón a la víctima a fin de sustraerle el bolso, y la vigilancia llevada a cabo por el recurrente, a fin de garantizar la consecución de lo anterior, realizando cada uno de ellos una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, el apoderamiento de la bolsa de la señora Enma.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia de 5 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona de fecha, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECr.
Firme, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.