Sentencia Penal Nº 4/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 226/2021 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 4/2022

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CADIZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 33/2021

APELACIÓN ROLLO NÚM. 226/2021

En la ciudad de Cádiz a diez de enero de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 26/4/21 dictada en autos de Juicio Rápido nº 33/2021 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz , por el delito de maltrato psicológico habitual y otros, siendo recurrente Jose Manuel, DNI NUM000, representado por la Procuradora Sra. ANA MARIA GUTIERREZ DE LA HOZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE COLON SANCHEZ, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Carmen , DNI NUM001, personada como acusación particular , representada por la Sra. Mª DEL CARMEN MARQUINA ROMERO y defendida por la Sra. MARIA LETICIA ACEDO NAVAS.

Antecedentes

UNICO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz se dictó sentencia con fecha cuyo fallo es como sigue: ' debo condenar y condeno a Jose Manuel, como autor de un delito de maltrato psíquico habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2. 2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años y prohibición durante cuatro años de acercarse a menos de doscientos metros de Carmen, a su domicilio y lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio; como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4.5 . y 6 del CP , , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años y prohibición durante dos años de acercarse a menos de doscientos metros de Carmen, a su domicilio y lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio y al pago de dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular

ABSUELVO a Jose Manuel de los dos delitos de maltrato del art. 153.1 y 3 y del delito leve continuado de vejaciones.

La medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación acordada por auto de 6 de noviembre de 2020 se mantendrá hasta que una vez firme esta resolución, se practique el requerimiento para el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación'.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal y defensa del acusado , que fue admitido a trámite y del que se dió traslado al resto de las partes personadas que informaron en el sentido de oponerse al mismo. Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron su entrada en al Secretaría de esta Sección 3ª el pasado día 18/10/12 , fecha en la que se forma el presente rollo y designa magistrado ponente que por turno correspondía. Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta la presente resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Ha sido designado Ponente el Ilmo Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga .

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la primera instancia que dice así : ' Se declara probado que Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en octubre de 2012 con Carmen, y tienen dos hijos en común, Esther de siete años y Pedro Enrique de cinco años. El matrimonio residió primero en la vivienda sita en la AVENIDA000 de Cádiz y desde el año 2018 en la vivienda sita en la AVENIDA000 numero NUM002 de Cádiz.

Desde el año 2015, los insultos de Jose Manuel hacia Carmen comenzaron a ser frecuentes. Jose Manuel a voces, casi a diario, en el domicilio familiar y en ocasiones en presencia de los hijos menores, le decía a Carmen 'guarra, eres la persona mas guarra que conozco, gentuza, asquerosa, no vales como madre, eres una mala madre, tienes veneno en las venas'. Desde que residen en la vivienda de la AVENIDA000 numero NUM002, casi todas las noches, Jose Manuel a gritos le decía a Carmen 'guarra, loca, subnormal, mala madre, no sirves para nada, como mujer no vales ni para freír un huevo, sal de mi habitación, déjame tranquilo, vete y cierra la puerta', y cuando Carmen se ponía a llorar, Jose Manuel imitaba el llanto burlándose.

Un día, Jose Manuel estuvo todo el día llamando a Carmen 'asquerosa' y al día siguiente la niña llamó al hermano 'asqueroso', por lo que Carmen le dijo a Jose Manuel que lo había escuchado de él, y Jose Manuel le dijo a Carmen que utilizaba a los niños como los pederastas.

En verano de 2020 estando cenando en una pizzeria en DIRECCION000, Jose Manuel le dijo a Carmen que era mala.

En fecha no determinada, se produjo una discusión entre la pareja por el móvil, sin que conste acreditado que Jose Manuel se abalanzara sobre Carmen, la tirara al suelo, y le sostuviera la cabeza contra el suelo inmovilizándola.

En enero de 2020, Carmen le dijo a su hija que se vistiera y la niña se puso a llorar, sin que conste acreditado que Jose Manuel empujara a Carmen.

El día 29 de diciembre de 2019, Jose Manuel dijo que la niña iba como un mendigo, por lo que Carmen fue a comprarle un jersey a su hija, y cuando regresó a la vivienda, Jose Manuel le recriminó que hubiera comprado un jersey a la niña y al niño no le hubiera comprado nada, por lo que se produjo una discusión entre la pareja en el curso de la cual, Jose Manuel le dijo a Carmen 'te voy a dar un empujón y una torta como me toques que salgo en los periódicos, eres la persona mas guarra que conozco'.

El fin de semana del 27 de septiembre de 2020 el matrimonio decidió ir a Sevilla a pasar el fin de semana. Un familiar llamó a Carmen y le dijo que su tío que padecía leucemia estaba muy grave, y cuando Carmen le dijo que Jose Manuel que quería acompañar a su familia, Jose Manuel le dijo que iba de protagonista. Carmen se fue a dormir a casa de sus padres, y Jose Manuel y sus hijos se quedaron en casa de la hermana de Jose Manuel. El domingo por la mañana, Carmen se personó en la vivienda de la hermana de Jose Manuel y éste le dijo 'tu vienes aquí a dar por culo'. Carmen fue a visitar a su tío,y Jose Manuel comenzó a mandarle mensajes diciéndole que regresaba a Cádiz, Carmen la pidió que la esperara y Jose Manuel al principio le dijo que no la esperaba, si bien finalmente la recogió y regresaron todos juntos.

El día 3 de octubre de 2020 sobre las 23:00 horas, un amigo de Jose Manuel fue a la vivienda del matrimonio a ver el fútbol. Carmen y su hija se fueron al dormitorio y Pedro Enrique de cinco años se quedó con el padre. Durante el partido, el menor se fue al dormitorio con la madre, y al encontrar la puerta cerrada se quedó en el suelo en la puerta del dormitorio y cuando se marchó el amigo de Jose Manuel y éste vio al niño en el suelo, comenzó a darle voces a Carmen delante de su hija menor de edad, diciéndole que era un bicho, que era veneno, que estaba loca, que madre le cierra la puerta a su hijo, que era veneno para sus hijos.

El 23 de octubre de 2020, Jose Manuel quería ir a pasar el fin de semana a Sevilla y se produjo una discusión entre el matrimonio dado que Jose Manuel quería quedarse en casa de su hermana y Carmen en casa de sus padres y Jose Manuel le dijo a Carmen que se quedaban en casa de su hermana Leonor o cuando volviera del trabajo no se iba a encontrar a los niños.

Las voces y los insultos continuos le han provocado a Carmen un DIRECCION001, estado de ánimo de depresivo, falta de concentración y confusión mental, y DIRECCION002, encontrándose actualmente siguiendo asistencia psicológica y tratamiento con antidepresivos.

No ha quedado acreditado que Jose Manuel impidiera a Carmen relacionarse con su familia, ni que Jose Manuel haya controlado económicamente a Carmen'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la parte apelante deduce frente a la sentencia dictada en la primera instancia varias cuestiones , a saber : a) quebrantamiento de las garantías procesales , que se concretaría en cierto ataque al principio acusatorio , así como en al negativa a la entrega a la parte de la transcripción escrita de la declaración de la víctima , como se pidió ; b) error en la valoración de la prueba , especialmente en el testimonio de la víctima y de la testigo Sra. Petra , así como de las periciales de Rosalia y Ruth. Atribuyendo a la juzgadora una incorrecta valoración de las pruebas de la defensa ( testificales ). Y c) la incorrecta aplicación del tipo penal del art. 173 CP . Todas y cada una de estas pretensiones impugnatorias están abocadas a no ser estimadas por esta Sala.

Se denuncia un ataque al principio acusatorio , concretamente se dice que el mismo se produce al haber tenido en cuenta la juzgadora a quopara corroborar el testimonio de la víctima el dado por la Sra. Petra , sobre un episodio no incluido en el escrito d acusación . Lo que debe ser rechazado . En su propio escrito de recurso se indica por al parte que en la sentencia dictada , más concretamente en su relato de hechos probados , no se incluye en episodio sobre el que ha testificado la Sra. Petra , que no se incluye en los escritos de acusación. Esto si que hubiera podido suponer algún tipo de quiebra al principio acusatorio , pero es lo cierto que el tipo penal que se imputa y por el que se termina condenando al acusado , lo recuerda el propio apelante en el último folio de su recurso , en el último párrafo antes del suplico , ' lo relevante en este tipo penal no es tanto concretar cuantas veces o en que momento se producían estas situaciones de violencia , sino constatar la existencia de una situación de un ambiente de dominación y temor dentro de la convivencia familiar'. Y , como se razona en sentencia , dicho testimonio se ha valorado para corroborar el dado por la víctima en cuanto a la existencia de dicho clima en el domicilio familiar del acusado, clima que por definición se refiere a una situación prolongada en el tiempo y no a un hecho puntual y concreto , que se respiraría con ocasión de los que son objeto de acusación y otros muchos que pudieran contribuir a sostenerlo , en cuanto que se trata de una actitud en la convivencia .

En relación con la negativa a entregar la transcripción de la declaración de la víctima , debe decirse que el soporte de grabación donde se encuentra es mucho más completo , más rico en matices , que en su plasmación en papel se pierden . Las inflexiones de la voz , el tono , los silencios , etc , el lenguaje verbal en suma , proporcionan mucha más información sobre el testimonio para llegar a conclusiones sobre credibilidad , que en el fondo es lo que se persigue en sede de su valoración de la prueba testificial . Además , ese ha sido el testimonio que a través del principio de inmediación es aprehendido por el juzgador , llamado a su valoración , por lo que lo que realmente debe ser asegurado es que las defensa de las partes personadas cuenten con ese mismo testimonio y no otro . Por tanto , no haber contado la parte con la transcripción de la declaración de la que si cuenta con su grabación en tiempo real , en nada afecta a su derecho de defensa del acusado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se alega debemos tener presente que la casi totalidad de la misma y sin duda la más relevante es de naturaleza personal , es decir , testificales , por lo que se hace necesario recordar que , como se indica en el ATS de 25/5/17 Ponente Manuel Marchena Gómez : ' B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Y continúa indicando : ' En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Doctrina que es de plena aplicación, mutatis mutandi, al recurso de apelación y a las competencias este órgano ad quemtienen relación con el mismo.

Por tanto , sentado la anterior doctrina , tan solo nos compete constatar , como así ha sido , que el juzgador a quoen su resolución haya llevado a cabo una labor intelectiva de valoración del caudal probatorio conforme a la lógica y experiencia humana , y lo ha plasmado de manera suficientemente razona como para que las partes ( también ahora este órganoad quem) sean capaces de aprehender y comprender en que se fundamenta la declaración sobre responsabilidad penal que se alcanza y recoge en la parte dispositiva de su resolución.

La declaración de la víctima , Sra. Carmen , se tilda de ' clara , detallada y tajante . Carmen siempre ha dado la misma versión de los hechos , sin que en cuanto a lo esencial, existan contradicciones entre lo que declaró en el acto del juicio oral y sus declaraciones anteriores'. Se indica que su testimonio se ve corroborado , lógicamente en algunos de sus extremos , por el dado por otros testigos , como es el caso del dado por Eulalio ( vecino )sobre cuya imparcialidad el propio juzgador afirma no abrigar duda , lo que explica. Declaración que tilda de 'espontánea y tajante' , destacando su persistencia al ser comparada con las dadas en la fase de instrucción judicial. Corroboración de la declaración de la víctima que se completa , así se indica en sentencia , por los testimonios de Petra y Ezequias , sobre aspectos muy circunstanciales , así como con las pericias de Rosalia y Ruth . Estas últimas para acreditar las consecuencias psicológicas sufridas por la víctima como consecuencia de la conducta del acusado. Siendo evidente que un cuadro de síntomas objetivados permiten a su profesional en la materia apuntar de dónde , de qué , traen causa . Todas ellas pruebas fueron practicadas bajo el principio de contradicción .

La prueba de la defensa también es valorada por el juzgador a quo, a la que resta el efecto neutralizador de la de cargo que se persigue por la defensa del acusado.

Dicha valoración de la prueba practicada , la manera en que se hace y explica , nos debe conducir a desterrar del pronunciamiento que se hace toda nota de arbitrariedad , pese a los alegatos interesados que la parte apelante hace en su escrito de recurso , donde se pretende de esta Sala que sustituya la valoración del juzgador por la propia e interesada , pese a ser consciente que dicha tarea excedería de las competencias propias de un órganoad quem.

Finalmente se plantea la incorrecta aplicación del tipo penal por el que se condena , al entender que forma parte del mismo el 'ánimo de dominación masculina' que , se apostilla, no ha quedado acreditado , lo que debería llevarnos al pronunciamiento absolutorio.

Sobre la cuestión del elemento intencional en los delitos de malos tratos se hace necesario indicar que dicha cuestión , ciertamente planteada en el pasado y que tenía dividida a la jurisprudencia y doctrina , hoy esta ya superada . En este sentido resulta especialmente clasificadora la STS 856/14 , Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , que pese a su extensión reproducidos y que dice así : ' Situación que seria la presente en la que el recurrente ha cuestionado la subsunción de los hechos en el art. 153.1 CP . por entender que no se da esa especial situación de dominación victimizadora entre cónyuges o pareja, siendo una disputa en el ámbito del negocio del Bar motivado por la tenencia de unas llaves.

Impugnación que debe ser rechazada.

Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, pese a rechazar las dudas de constitucionalidad elevadas desde la jurisdicción ordinaria, tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, como ponen de manifiesto los votos particulares, que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación.

La STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende ' que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. El fundamento octavo de la sentencia desmenuza esa idea: ' La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.

La exposición de motivos y el artículo que sirve de pórtico a la Ley son claros al respecto... Este objeto se justifica, por una parte, en la 'especial incidencia' que tienen, 'en la realidad española ... las agresiones sobre las mujeres' y en la peculiar gravedad de la violencia de género, 'símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad', dirigida 'sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión', y que tiene uno de sus ámbitos básicos en las relaciones de pareja (exposición de motivos I). Por otra parte, en cuanto que este tipo de violencia 'constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución', los poderes públicos 'no pueden ser ajenos' a ella (exposición de motivos II).

Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador, que no merecen mayor insistencia. La igualdad sustancial es 'elemento definidor de la noción de ciudadanía' ( STC 12/2008, de 29 de enero , FJ 5) y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad.

La razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada -la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP - no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora. Será necesario que resulte adecuada una diferenciación típica que incluya, entre otros factores, una distinta delimitación de los sujetos activos y pasivos del tipo: que sea adecuado a la legítima finalidad perseguida que el tipo de pena más grave restrinja el círculo de sujetos activos -en la interpretación de la Magistrada cuestionante, que, como ya se ha advertido, no es la única posible- y el círculo de sujetos pasivos.

a) La justificación de la segunda de estas diferenciaciones (de sujeto pasivo o de protección) está vinculada a la de la primera (de sujeto activo o de sanción), pues, como a continuación se expondrá, el mayor desvalor de la conducta en el que se sustenta esta diferenciación parte, entre otros factores, no sólo de quién sea el sujeto activo, sino también de quién sea la víctima. Debe señalarse, no obstante, que esta última selección típica encuentra ya una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. Tal necesidad la muestran las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena

b) La cuestión se torna más compleja en relación con la diferenciación relativa al sujeto activo, pues cabría pensar a priori que la restricción del círculo de sujetos activos en la protección de un bien, no sólo no resulta funcional para tal protección, sino que se revela incluso como contraproducente. Así, si la pretensión fuera sin más la de combatir el hecho de que la integridad física y psíquica de las mujeres resulte menoscabada en mucha mayor medida que la de los varones por agresiones penalmente tipificadas, o, de un modo más restringido, que lo fuera sólo en el ámbito de las relaciones de pareja, la reducción de los autores a los varones podría entenderse como no funcional para la finalidad de protección del bien jurídico señalado, pues mayor eficiencia cabría esperar de una norma que al expresar la autoría en términos neutros englobara y ampliara la autoría referida sólo a aquellos sujetos. Expresado en otros términos: si de lo que se trata es de proteger un determinado bien, podría considerarse que ninguna funcionalidad tiene restringir los ataques al mismo restringiendo los sujetos típicos.

Con independencia ahora de que la configuración de un sujeto activo común no deja de arrostrar el riesgo de una innecesaria expansión de la intervención punitiva -pues cabe pensar que la prevención de las conductas de los sujetos añadidos no necesitaba de una pena mayor-, con una especificación de los sujetos activos y pasivos como la del inciso cuestionado del art. 153.1 CP no se producirá la disfuncionalidad apuntada si cabe apreciar que estas agresiones tienen un mayor desvalor y que por ello ese mayor desvalor necesita ser contrarrestado con una mayor pena. Esto último, como se ha mencionado ya, es lo que subyace en la decisión normativa cuestionada en apreciación del legislador que no podemos calificar de irrazonable: que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'. En la opción legislativa ahora cuestionada, esta inserción de la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para la víctima. Y esta gravedad mayor exige una mayor sanción que redunde en una mayor protección de las potenciales víctimas. El legislador toma así en cuenta una innegable realidad para criminalizar un tipo de violencia que se ejerce por los hombres sobre las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y que, con los criterios axiológicos actuales, resulta intolerable.

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece...

Como el término 'género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: ' En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE , se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal. La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima. La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón 'una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor'.

a) No puede acogerse la primera de las objeciones. El legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones -los potenciales sujetos activos del delito en la interpretación del Auto de cuestionamiento- a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

b) Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de la las personas ( art. 10.1 CE ), como apunta el Auto de planteamiento. Se trata de que, como ya se ha dicho antes y de un modo no reprochable constitucionalmente, el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

La sentencia, desde luego, contiene alguna dosis de ambigüedad, criticada por alguno de sus numerosos votos particulares, por no haber extraído de manera explícita la conclusión que sí es sugerida. Pero en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otrodesvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Los hechos imputados son, así pues, incardinables en abstracto en el art. 153.1º CP pese a la entidad de las lesiones'.

Por tanto , la exigencia de dicho elemento intencional en el tipo penal no es tal , siendo el alegato artificioso.

Con esto quedan rechazadas todas y cada una de las alegaciones realizadas por el apelante , lo que nos lleva a confirmar en todos sus extremos la sentencia dictada , desestiman el recurso de apelación interpuesto contra ella.

SEGUNDO.-Que en materia de costas procesales , al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante , se estima lo procedente sean declaradas de oficio las devengadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa de Jose Manuelcontra la Sentencia de 26/4/21, dictada en el seno del Juicio Rápido nº 33/21 del Juzgado de lo Pena nº 5 de Cádiz , que debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos ; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'