Sentencia Penal Nº 4/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 485/2021 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0424215

Procedimiento:Asunto Penal 485/2021 (Recurso de Apelación 405/2021)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Secundino

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

Apelado:D./Dña. Tatiana

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 4/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1177/2019, sentencia de fecha 23/07/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'En el presente procedimiento ha sido acusada Tatiana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, quien trabajó como secretaria de dirección desde el año 2010 hasta el mes de enero de 2018 en la empresa 'LAPIN, S.A.', sita en el nº 11 de la Avenida Machupichu de Madrid, donde desarrollaba labores administrativas y contables.

La acusada tenía acceso y disponía de la numeración de las tarjetas de crédito n° NUM000 y NUM001 de le empresa en el 'BANCO DE SABADELL', con las que podía pagar viajes, hoteles y otros gastos de representación de 'LAPIN, S.A.' a petición de su administrador.

Entre el año 2014 y el mes de enero de 2018, Tatiana utilizó las tarjetas de la empresa de fauna compulsiva para efectuar carpras 'on line' en diferentes establecimientos comerciales, como 'ZARA', 'MANGO', 'HOLLISTER', 'DOUGLAS', 'SUPERDRY', WOMEN SECRET', 'SOLMANÍA', 'CHICFY', 'GROUPALIA', 'ADIDAS', 'STRADIVARIUS', etc., por importe de al menos, 143.729, 69 euros. Los productos adquiridos lo fueron para su propio beneficio, sin autorización y sin tener relación con la actividad de la mercantil.

La acusada, que también estaba autorizada a manejar las cuentas de la empresa para operaciones relacionadas con la actividad de la mercantil, hizo transferencias a sus propias cuentas desde la cuenta social de 'LAPIN', por importe de al menos, 16.146,78 euros.

23.046,19 euros, que fueron cargadas a 'LAPIN' sin conocimiento ni autorización de su gerente, Secundino.

El importe total del lucro obtenido por la acusada fue de 182.922,66 euros.

Tatiana padecía un trastorno de la personalidad, conocido como onimanía o trastorno del comprador compulsivo, que no le impedía comprender la trascendencia de sus actos, pero sí limitaba su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.

La causa fue incoada el 13 de febrero de 2018 y no fue objeto de enjuiciamiento hasta el 12 de julio de 2021 y durante la tramitación en la Sala hubo paralizaciones relevantes entre el auto de 16 de julio de 2019 y la diligencia de ordenación de 3 de julio de 2020 y entre dicha diligencia y el juicio oral'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Tatiana, como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de alteración psíquica y simple de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses, con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La acusada vendrá también obligada al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad, y a indemnizar a 'LAPIN, S.A.' en la cantidad de 182.922,66 euros, por los perjuicios causados, suma que se incrementará con los intereses de demora legalmente previstos'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Secundino, recurso impugnado por la representación procesal de Tatiana y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 11/01/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Tatiana como autora de un delito de estafa, con las circunstancias atenuantes analógica de alteración psíquica y simple de dilaciones indebidas, descartando empero la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, se alza la Acusación Particular en procura de sentencia que acoja sus pedimentos condenatorios conforme resulta de los motivos seguidamente objeto de estudio.

TERCERO.-Bajo la rúbrica 'Por quebrantamiento de normas y garantías procesales' e invocación del artículo 118 de la Constitución española sostiene el disconforme que el factum incumple la exigencia de exhaustividad, y esto porque en el segundo párrafo del relato histórico se atribuye a la acusada que '...tenía acceso y disponía de la numeración de las tarjetas de crédito Nº NUM000 y NUM001 de la empresa en el Banco Sabadell' cuando además de esas dos tarjetas tenía acceso y disponía de la numeración y claves de otras dos - NUM002 y NUM003 -, de la mercantil Lapin, S.A., ligadas a las mismas cuentas desde las que dispuso de las sumas acreditadas. De ahí que entienda debe completarse la relación de hechos probados.

Efectivamente la Sala sólo menciona las tarjetas identificadas ' NUM000' y ' NUM001' de Banco de Sabadell y relata en lo preciso el acceso y disponibilidad que disfrutaba la Sra. Tatiana, la forma espuria en que fueron utilizadas las tarjetas de la empresa para efectuar compras on line en propio beneficio, la realización de transferencias desde la cuenta social a las de la acusada, la apertura de cuentas Paypal asociadas a las tarjetas y cuentas de la empresa para compras personales, sin autorización del gerente Sr. Secundino, y en definitiva cuantifica en 182.922,66 euros el lucro obtenido.

Ningún dato más era preciso para sustentar la calificación jurídica, segunda premisa del razonamiento judicial, y la conclusión de condena por delito de estafa agravada por la cuantía, ex artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal en relación con 74 del mismo texto legal, y consecuencias penales y civiles anudadas.

De ahí que el pretendido complemento del relato fáctico sea inatendible. Supone una reconsideración de elementos probatorios que, si bien permitido en el recurso de apelación, se constriñe a supuestos de falta de racionalidad o relevancia de la falta de motivación fáctica. Además la parte no desvela en qué le resulta perjudicial o dónde reside la importancia de la supuesta omisión - tampoco precisa qué medios probatorios avalan la afirmación - y simplemente protesta denunciando falta de motivación cuando en recto entendimiento el deber de motivación está cumplidamente satisfecho en el caso y, en definitiva, la propia noción 'exhaustividad' a que apela entraña cierta relatividad y sólo es predicable de datos relevantes para la decisión judicial.

En definitiva, no todos los acontecimientos históricos y datos narrados al calificar - ídem al procesar, transformar las diligencias o abrir el juicio oral - son fundamentales para la conceptuación jurídica, pues algunos tienen la consideración de hechos nucleares y suponen la imputación de un proceder adverso a la norma penal, mientras que otros son periféricos, no esenciales y prescindibles.

CUARTO.- I.El segundo motivo objeta 'infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del delito de falsedad documental que fue objeto de acusación', y en su desarrollo critica las razones que valieron a la Sala para descartar esa imputación, a saber, la ausencia de prueba demostrativa de una alteración de la contabilidad de la empresa Lapin, S.A. e inicial calificación ex artículos 392.1 en relación con 390.1.4º, y la ulterior calificación en fase de conclusiones definitivas ex artículo 390.1.1º en base a los documentos que reflejan las transferencias realizadas a cuentas de la acusada y su hijo, sin embargo no emitidos por la Sra. Tatiana sino por la entidad bancaria.

Argumenta el apelante que, si bien es cierto que no se practicó prueba pericial contable, de la prueba testifical se desprenda la falsedad llevada a cabo en la contabilidad, disposiciones fraudulentas camufladas con falsos pagos a proveedores o falsos gastos de la empresa, y, añade, ya en el escrito de conclusiones provisionales se advirtió que la falsedad se basaba tanto en la manipulación hecha en la contabilidad de la empresa como en la falsificación de los datos y razones de las transferencias dándoles la falsa apariencia de traspasos hechos para pago de facturas a proveedores o anticipos de pagos inexistentes. Agrega que no hay óbice a la pretendida condena por delito de falsedad en tanto la acusada falseó los verdaderos conceptos de las transferencias poniendo nombres de clientes de la empresa Lapin, S.A. para camuflar los fraudulentos traspasos, engañando así a la entidad bancaria, y, en suma, estaríamos en presencia de una falsedad penada en el artículo 390.1.1º del Código Penal.

II.Sin embargo el motivo no puede prosperar. Adviértase que en fase de conclusiones provisionales la Acusación Particular imputó una falsedad ideológica impune para los particulares, pues el artículo 392 del Código Penal sanciona al que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, lo que excluye el ordinal 4º - teórica sede de la conducta desplegada por la Sra. Tatiana-, y en fase de conclusiones definitivas modificó el encuadre jurídico e impetró condena por alteraciones materiales, invocando el artículo 390.1.1º, y continuidad delictiva, cambio sustancial que fue consentido por la Defensa sin reaccionar como le permitía el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en todo caso esa sorpresiva mutación precisaba para tener éxito que los hechos atribuidos - inmutables en lo esencial - diesen soporte a la nueva imputación jurídica; aunque el recurrente enfatiza al explicar que en su escrito de conclusiones provisionales sí consta referencia a que la falsedad se basaba tanto en la manipulación de la contabilidad como en la falsificación de datos y razones de las transferencias, la lectura de la calificación provisional en su relato fáctico no da apoyo a esa tesis, y a mayor abundamiento resulta que los documentos tachados de falaces no fueron emitidos por la Sra. Tatiana, sino por la entidad bancaria, aunque ciertamente exhibían datos consignados por ella y contrarios a la realidad.

III.Al margen de lo expuesto, el mayor obstáculo que encontramos es la imposibilidad de reexaminar pruebas de naturaleza personal practicadas ante el órgano a quo, y los límites impuestos por el artículo 792.2, en relación con 790.2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la revocación de sentencia absolutoria o agravamiento de la condenatoria.

En efecto, partimos de que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad. Es a la luz de estas premisas normativas como procede examinar la impugnación de la sentencia.

Por ello la cuestión se centra en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios heurísticos proporcionados por las partes incurrió en falta de racionalidad, se apartó de máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, pues como señala la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).'

Volviendo a nuestro caso, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas a las de la Acusación Particular.

Por otra parte no se observa la preterición de pruebas relevantes, sino antes bien una apreciación no coincidente con la mantenida por la tesis acusatoria, y el análisis judicial no es contrario a la razón.

Téngase presente que, como dijimos, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

Por otra parte fácil es constatar que el discurso de la apelante incluye reflexiones sobre la apreciación de pruebas de naturaleza personal - declaración de la acusada Sra. Tatiana, de los testigos Sr. Secundino y Sra. Lorena, e Instructor de las diligencias policiales - y estas pruebas de naturaleza personal impiden la pretendida reconsideración, pues su correcta y adecuada apreciación exige necesariamente práctica a presencia del órgano judicial que las valora.

Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración - como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2). '

Y añade después: ' Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quoen cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quollega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).'

En conclusión, como ya sostuvo la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la STEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

En definitiva, respetando dicha doctrina cabrían dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio, respetuoso del veto impuesto por el artículo 792.2, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-El tercer motivo, formulado también por error iuris, critica haya sido apreciado concurre la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica ex artículo 21.7 en relación con 21.1 y 20.1 del Código Penal, por trastorno límite de la personalidad.

Argumenta el apelante que el padecimiento de la acusada se contrae según la documentación médica obrante en autos a un cuadro depresivo, sin datos de patología, conforme al criterio de la doctora Piedad, facultativa que atendía a la Sra. Tatiana. Tampoco avalaría la insania el dictamen emitido en el plenario por las doctoras Rocío y Silvia, ante la ausencia de antecedentes de oniomanía en el historial médico, patología no diagnosticada sino 'autodiagnosticada' por la paciente. Añade el disconforme que de ser admisible esa patología tampoco justifica las transferencias fraudulentas, mediante las cuales nada se compra, ni se entiende que no se haya acreditado la realización de compras compulsivas con cargo a los recursos propios de la acusada.

Entendemos probado que la acusada padece ese trastorno de la personalidad - no enfermedad mental - caracterizado porque quien lo sufre es capaz de conocer la ilicitud de sus actos y también de actuar conforme a esa comprensión pero respecto a esta última facultad tiene una apreciable limitación, en tanto tal clase de trastorno se singulariza por la alta impulsividad e inestabilidad emocional de quienes lo padecen, lo cual se asocia a situaciones de ansiedad elevada que lleva a actuar de modo vehemente e irreflexivo. Este tipo de patología no afecta, por tanto, a la capacidad de conocer, sino a la de actuar conforme a esa comprensión por afectación del normal control de los impulsos, como ocurre con otras, v.gr. la ludopatía.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 trata la cuestión relativa a la incidencia en las bases de la imputabilidad de la oniomanía recordando que:

'La STS 135/2009, 12 de febrero , denegó la reivindicada alteración de la imputabilidad basada en la inclinación compulsiva a la compra. Recordó el necesario carácter mixto biológico-psicológico de la exención de responsabilidad y concluyó que la alteración no se materializa en una afectación de las bases de la imputabilidad, pues el descontrol de impulsos en una realización compulsiva de compras no tiene trascendencia en el momento de la comisión de los hechos delictivos. A distinta conclusión llegó la STS 747/2011, 1 de junio , que estimó procedente la apreciación de una atenuante, al entender que la acusada padecía un trastorno de la personalidad límite, conocido como trastorno del comprador compulsivo, que no le impedía comprender la transcendencia de sus actos aunque la limitaba para actuar conforme a dicha comprensión.

La Sala entiende, en consonancia con el significado psiquiátrico de esta dolencia y a la vista de los precedentes apuntados, que la oniomanía o trastorno del comprador compulsivo no supone ninguna enfermedad psíquica. Se trata de un trastorno de la personalidad en el que el patrón de conducta se define por la presencia de un impulso frente al que el afectado tiene una fundada dificultad de control y resistencia. Los problemas para superar esa tendencia imperiosa a la frenética adquisición de objetos -en la mayoría de las ocasiones innecesarios- genera situaciones de tensión que el afectado percibe como irresistible, que no es capaz de afrontar ni de controlar. Sin embargo, la compulsión que experimenta el comprador no le invita al delito, sino a la adquisición de objetos. Cuestión distinta es que en la lucha particular del sujeto para la superación de la ansiedad e inquietud creadas por ese trastorno, se realicen actividades encaminadas a allegar fondos con los que atender a ese impulso. Pero lo que resulta decisivo es que quien padece oniomanía no pierde en ningún caso la conciencia de la ilicitud de sus actos. El comprador compulsivo capta sin dificultad alguna el mensaje imperativo de la norma penal. En definitiva, no ve menoscabada su capacidad de culpabilidad. De ahí la excepcionalidad de la aplicación de una solución jurídica que vaya más allá de una atenuante simple.'

Los antecedentes e informes periciales fueron evaluados en sus justos términos por el tribunal de instancia, aunque desde luego no exista un dictamen que establezca de forma incontestable el padecimiento. Así, de los historiales médicos aportados, procedentes de la Clínica Nuestra Señora de la Paz y Sanitas Hospitales, y del informe emitido por las facultativas Sras. Rocío y Silvia, resulta que la acusada padece un trastorno adaptativo reactivo y distimia ansioso depresiva que se remonta al año 2011, y está sometida a medicación, y esa crisis es compatible con la oniomanía o trastorno de compras compulsivas, dato que aparece en su historia clínica; se trata, en definitiva, de una conducta patológica que puede aparecer como consecuencia de trastornos psíquicos.

A partir de esos antecedentes, la conexión establecida por la Sala es lógica, pues se dan las exigencias referidas por las Psiquiatras para la apreciación de la patología, a falta de otra explicación coherente sobre los sucesos.

Para terminar, adviértase que nos hallamos también ahora ante la pretensión de que se agrave la condena - en este caso por el método de suprimir una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal - lo que sólo es posible en los términos y circunstancias expuestos en el anterior fundamento jurídico.

SEXTO.-Los motivos cuarto y quinto tienen por designio cuestionar el cálculo de la pena y la imposición de las costas, respectivamente.

Ambos alegatos parten de la estimación de los motivos segundo o tercero, y así, en lo que hace a la determinación de la pena niega el disconforme la aplicabilidad de la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal, pues conforme a su planteamiento cumple excluir la atenuante analógica asentada y así entraría en escena la regla 1ª del susodicho precepto; el fracaso del motivo tercero comporta que haya de entenderse correctamente aplicada la pena, pues concurriendo dos circunstancias atenuantes, cual es el caso, sin agravante alguna, procede aplicar la pena inferior en uno o dos grados, y la Sala optó por disminución en uno.

Respecto a las costas, la imposición hecha por la Sala de instancia es acorde al conjunto de pronunciamientos, que incluyen la absolución por delito de falsedad aunque el fallo no lo exprese, pues la sentencia constituye un todo armónico y los fundamentos jurídicos segundo y séptimo son claros y explícitos al descartar la concurrencia de la modalidad delictiva de falsedad documental. En esa tesitura el tribunal a quo aplicó la doctrina legal sobre el reparto en cuotas fijando como divisor el número de delitos, y acordó en la proporción adecuada la condena en la mitad de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, y declarar de oficio las restantes, como enseña doctrina legal de la que son representativas las sentencias de 14 de marzo de 2000, 31 de julio de 2006 y 17 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Secundino, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2021, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1177/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.