Sentencia Penal Nº 4, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 24 de 01 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00004/2000

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrísimos Señores, Don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña Paula Orosa Rico, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NUM   4

En la ciudad de Ourense, a uno de febrero del año dos mil.

      En el procedimiento abreviado 1/99, rollo de Sala 24/99, seguido, por supuesto delito contra la salud pública contra: Enrique , nacido en Ourense el 19 de diciembre de 1965, hijo de Serafín y Herminia, vecino de Untes-Ourense, sin antecedentes penales en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Antonio Pérez Fuertes y defendido por el letrado don José Miguel Domínguez; José Manuel , nacido en Ourense el 1 de octubre de 1965, hijo de Valentín y Gloria, vecino de Ourense calle Ramón Puga, 9-5º A con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Sandra Pérez y defendido por el letrado don José Manuel Orbán Sousa; y Olga , nacida en Ourense el 16 de marzo de 1965, hijo de Adolfo y Carmen, vecino de Gandía (Valencia), calle Mare Nostrum, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Ramón Varela Taboada y defendida por el letrado. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra doña Josefa Otero Seivane.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Se iniciaron las actuaciones en virtud de solicitud de mandamiento de entrada y registro en los domicilios y establecimientos públicos de dos de los acusados y por auto de fecha 21 de octubre de 1997 se inciaron diligencias previas. Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación contra los acusados, transformándose las diligencias previas en procedimiento abreviado 1/99, y una vez calificados los hechos por la acusación y las defensas, por resolución de fecha 26 de octubre de 1999 se ordena elevar la causa a esta Audiencia.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 1º del Código Penal de los que reputa autores responsables a Enrique , José Manuel  y Olga  para los que pide, en cuanto al primero una pena de tres años de prisión y multa de 575.973 ptas; en cuanto al segundo y tercera, respectivamente, una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cuatrocientas cincuenta mil pesetas (450.000 ptas).

Tercero.- El acusado Enrique  y su letrado muestra su conformidad con los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y con la pena solicitada en la modificación efectuada por él en el acto del juicio oral; las defensas de los otros acusados en conclusiones definitivas estiman que los hechos no son constitutivos del delito que se les imputa, y solicitan la libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS

Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

Primero.- Ante la existencia de sospechas de que vehículos sustraídos en Portugal eran utilizados en España para el transporte de droga, en septiembre y octubre de 1997 se llevó a efecto por funcionarios de la sección de estupefacientes de la Comisaría de Policía de Ourense, un servicio de vigilancia e investigación sobre tal extremo, siendo los datos de uno de los vehículos un Fiat uno, matrícula portuguesa .......AF.

      Dicho automóvil fue localizado estacionado el 21 de octubre de 1997, sobre las 16:30 horas, en la calle Valle Inclán de Ourense, lugar de donde fue recogido por el acusado Enrique , de 31 años de edad, sin antecedentes penales, quien, tras ser sometido a un seguimiento, fue interceptado en el cruce de las calles Bedoya y Ramón Cabanillas y conducido a la Comisaría de Policía.

      En las dependencias policiales se llevó a efecto un registro del vehículo y de su conductor, el mencionado acusado, a quién se le ocupó un envoltorio conteniendo 0,352 gramos de cocaína, con una riqueza de 71,58 % y valor de 51.912 pesetas y 40.000 ptas que portaba en un bolsillo de su pantalón y un envoltorio de plástico conteniendo 39,094 gramos de cocaína, con una riqueza de 73,27 % y un valor de 575.973 ptas que portaba en la gabardina de su propiedad, sustancia ésta que adquirió en el "Pub San Diego", sito en Untes (Ourense), de una persona que no ha podido ser identificada, con el encargo de transportarla a Ourense para su posterior venta, recibiendo como contraprestación la cantidad de 20.000 ptas.

      El vehículo Fiat uno intervenido a Enrique había sido sustraído en Portugal en abril de 1997. El mismo ha sido entregado a su propietario Carlos Manuel Martins Barbosa.

      Segundo.- Ante las sospechas de la intervención en la actividad relatada del también acusado José Manuel Gonzalez, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se solicitó autorización judicial de entrada y registro en el que había sido domicilio de aquél y su esposa, la asimismo acusada Olga , mayor de edad, sin antecedentes penales, sito dicho domicilio en la calle Ramón Puga, número 9. El registro se practicó, previa expedición del oportuno mandamiento, el mismo día 21 de octubre de 1997, ocupándose los siguientes efectos: en una bolsa dentro de un mueble 100 comprimidos de anfetaminas (sulfato), con un peso neto de 48.249 gramos netos y una riqueza del 7,2%, sin que conste su valor; en el mueble situado sobre la campana extractora de la cocina una balanza de precisión marca "Tanita"; en el congelador 1.000.000 ptas en billetes de 10.000 ptas; en otro mueble, 100.000 ptas en billetes de 10.000; y diversas joyas cuya procedencia no consta en distintas dependencias.

En el registro iniciado a las 22,40 horas, estuvo presente la acusada, a la que uno de los policías actuantes acudió a buscar al domicilio de sus padres, con quienes convivía desde el mes de septiembre de 1997, accediendo la misma a acompañarle hasta el que había sido su vivienda conyugal y a franquearles la entrada.

      José Manuel , entonces residente con su actual compañera sentimental en la calle Vázquez Núñez de Ourense, no fue localizado por la policía, pese a las gestiones practicadas, ni en la fecha de autos ni al día siguiente.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos incluidos en el apartado primero de los que se declaran probados, resultado de la conformidad prestada por el acusado al que afectan y por su defensa, son constitutivos  de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal, y no excediendo de seis años la pena consensuada, procede dictar sentencia de estricta conformidad, en aplicación del art. 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con adicción de la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo al ser imperativa la imposición de pena accesoria en virtud de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal y doctrina jurisprudencial que lo interprete.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos recogidos en el apartado segundo del relato fáctico, la ocupación de los efectos que allí se enumeran se produjo en el curso de un registro acordado por el Juez de Instrucción competente, previo informe favorable del Ministerio Fiscal -folio 7- y revestido de todas las formalidades legales.

La defensa de José Manuel planteó como cuestión previa su nulidad, basándose en la inexistencia de los indicios exigidos en el art. 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adhiriéndose a la petición por vía de informe, la defensa de Olga que, además, alegó la no alusión a ésta en la solicitud inicial. La argumentación no es admisible pues lo cierto es que tal solicitud proporcionaba una pluralidad de datos de los que racionalmente cabía deducir la existencia de un delito de tráfico de drogas y su imputación a las personas respecto a las cuales se interesaba la adopción de la medida, no limitándose a la exposición de meras conjeturas o sospechas, sino que relataba la ocupación de una importante cantidad de droga en poder de Enrique  cuando conducía un vehículo de matrícula portuguesa, y su manifestación espontánea en el sentido de que la había adquirido en un "pub" de José Manuel , así como las labores de investigación que venían realizándose desde hacía meses de las que se deducía la vinculación del último con personas relacionadas con el tráfico de drogas y la utilización a tal fin de vehículos sustraídos en Portugal de modo que, uniéndose al resultado de la investigación judicial, el testimonio mencionado (válido aun prestado sin letrado por referirse a un tercero respecto al que el deponente es testigo) y los datos objetivos consistentes en la aprehensión de la droga y automóvil, no ofrece duda la pluralidad de indicios exigidos por el mencionado art. 546 y la proporcionalidad entre medida adoptada y gravedad del delito perseguido.

Carece, por otra parte, de relevancia que la repetida solicitud no mencione a la acusada Olga toda vez, que ésta, según relató en el plenario, se trasladó voluntariamente con uno de los agentes desde la vivienda de sus padres hasta el que había sido su domicilio y les abrió la puerta, por lo que debe entenderse que prestó su consentimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 551 de la Ley procesal penal y, siendo así, resultaba innecesaria la autorización judicial en cuanto a ella (arts. 545 L.E.Cr y 18.2 C.E.), razones las expuestas que llevan al rechazo de la nulidad pretendida.

TERCERO.- El resultado del registro permite concluir, con el Ministerio Fiscal, la preordenación al tráfico de las anfetaminas intervenidas. Así se infiere de su cantidad, superior a la habitual para el consumo y de los demás efectos halladas (báscula de precisión de las normalmente utilizadas para pesaje de droga, numerosa joyas no pertenecientes a los acusados y suma importante de dinero, la mayor parte oculta en lugar tan inusual como un congelador). No obstante ello, la prueba practicada resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados respecto a su intervención en el delito que nos ocupa al no haberse demostrado si la droga era poseída por Olga Caride, por su entonces esposo, por ambos conjuntamente o incluso por un tercero.

Existe un dato de indudable relevancia no discutido cual es que, como consecuencia de su situación de crisis matrimonial, los acusados habían cesado de convivir en el piso de autos. En este sentido, el informe de la policía local al folio 269, ratificado en el juicio, señala que desde el mes de septiembre de 1997, Olga residía con sus dos hijos v sus padres en el domicilio de éstos (a donde precisamente acudió a buscarle un policía nacional para la práctica del registro) y si bien nada aclara respecto a José Manuel (dice que residió allí, "hasta su ingreso en prisión", pero no cuando se produjo éste), de la testifical practicada se desprende que ya entonces convivía con su actual pareja, habiéndose pronunciado en este sentido tanto los testigos que declararon a su instancia, como el inspector bajo cuyas órdenes se  efectuaron servicios de vigilancia sobre el domicilio en cuestión entre los días 11 y 17 de octubre de 1997, durante los cuales los policías actuantes no le vieron acceder al mismo.

Esta situación de crisis matrimonial no se compagina con la tesis de la "posesión compartida" de la droga, base de la acusación, siendo preciso resaltar que, aun para los supuestos de convivencia, el Tribunal Supremo, en consonancia con el principio de culpabilidad proclamado en el art. 5 del C.Penal, tiene declarado (así ss 30.12.93, 17.05.96 y 12.05.99) que no cabe  atribuir indiscriminadamente a los dos miembros de una pareja el delito de posesión de droga preordenada al tráfico por la mera convivencia o por el conocimiento por uno de la actividad delictiva del otro, debiendo probarse fehacientemente y por medios plenos de aptitud incriminatoria o de cargo que uno y otro realizaron actos englobables en el tipo penal.

Descartado el mutuo concierto de voluntades, aun admitiendo que los dos acusados poseían llaves de la vivienda y eran los únicos con acceso a la misma, la atribución de la tenencia de las anfetaminas a uno u otro, no dejaría de ser una mera hipótesis, ante la ausencia de pruebas de cargo que, inequívocamente, sirvan de sustento a una u otra opción pues, de una parte, los indicios o datos incriminatorios, resultantes de la investigación policial son aplicables a ambos (los dos están relacionados con el pub en el que adquirió la droga el tercer acusado y con el domicilio frente al que estuvo estacionado el vehículo intervenido) y, de otra, ambos se ven favorecidos por elementos exculpatorios cuales son, en cuanto a Olga, aquella investigación no se dirigió contra ella y no existía sospecha alguna de su posible dedicación al tráfico de drogas y, respecto a José Manuel , que no se le vió acceder a la vivienda en los días anteriores al registro ni fue localizado después en esta ciudad. Procede, en atención a lo razonado, la absolución de ambos, sin perjuicio de acordar el comiso de la ilícita sustancia y del dinero intervenido.

CUARTO- De conformidad con los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al condenado una tercera parte de las costas y declarar de oficio la parte restante.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO

      En virtud de la conformidad alcanzada, se condena a Enrique , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 575.973 ptas y pago de una tercera parte de las costas procesales.

      Se absuelve a José Manuel  y Olga  del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio las dos terceras partes restantes de las costas.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Dése el destino legal a las joyas ocupadas.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.