Sentencia Penal Nº 4, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 3 de 14 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

P. ABREVIADO: 3/00

Procedencia: Dilig. Previas 3910/99 de Instruc. 2 Vigo.

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, don JOSE FERRER GONZALEZ y DON FERNANDO ALAÑON OLMEDO Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

las siguiente

SENTENCIA Nº 4/00

Vigo, a catorce de marzo dedos mil.

      En el Procedimiento Penal Abreviado número 3/00 dimanante de las Diligencias Previas número 3910/99 del Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, por un delito de Tráfico de Drogas contra PABLO, con D.N.I. 3..., nacido en Vigo el día 19 de diciembre de 1.974, hijo de José Francisco y María del Carmen, con domicilio en la C/S.... y en prisión por esta causa, representado por la Procuradora DOÑA ROSA DE LIS FERNANDEZ, y defendido por el Letrado don Francisco J. Abalde Iturbe, JOSE MANUEL, con D.N.I. 3..., nacido en Vigo el día 15 de marzo de 1.973, hijo de José e Isabel con domicilio en esta ciudad en la calle S..., representado por la Procuradora DOÑA BEATRIZ PEREIRA y defendido por la Letrado doña María Jesús Villafafila, y DON JUAN MANUEL, con D.N.I. 3..., nacido en Vigo el 11 de noviembre de 1.957, hijo de Manuel y Edita, con domicilio en C/C..., representado por el Procurador d In BENITO ESCUDERO ESTEVEZ y bajo la dirección del Letrado don Santiago Castro Pérez, siendo parte acusadora el representante del MINISTERIO FISCAL, don Juan Carlos Horro González, y ponente el Iltmo. DON JOSE FERRER GÓNZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala:

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- La presente causa viene instruida por delito de TRAFICO DE DROGAS, habiéndose practicado la correspondiente investigación policial por la Comisaría de Policía de Vigo se acordó por el Juzgado de Instrucción 2 de Vigo, la incoación de las Diligencias Previas por Auto de fecha 25 de junio de 1.999.

      SEGUNDO.- Conferido traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal por éste se formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del artículo 368 del Código Penal, del que reputó como responsables criminales del mismo, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo circunstancias edificativas de las responsabilidad criminal, por lo que corresponde imponer a los acusados Pablo y José Manuel las penas de tres años de prisión y multa de 10.161 pesetas; y al acusado Juan Manuel las de cinco años de prisión y multa de 30.483 pesetas, decretar el comiso del dinero y el teléfono intervenidos y dar a la droga incautada el destino legal, las costas a partes iguales, sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a responsabilidad civil.

      TERCERO.- Acordada la apertura del juicio oral por Auto de fecha 4 de noviembre próximo-pasado, por la defensa del acusado don Pablo en su Escrito de Calificación Provisional efectúa las siguientes alegaciones: "1º.- Disconforme con la correlativa del Mº Fiscal. No se ha acreditado que las sustancias aprehendidas fueran suministradas por su representado a las personas a quienes se les decomisaron. 2º.- Disconforme, por consiguiente con la correlativa del Ministerio Fiscal.- 3º.- El acusado no es, por lo tanto, autor de delito alguno.- 4º).- No cabe pues, hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad.- 5º).- Procede en definitiva decretar la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.- 6º).- No procede establecer responsabilidad civil alguna a cargo de su representado."

      CUARTO.- La defensa del acusado don JOSE MANUEL a su vez efectúa, en su escrito de defensa, las siguientes conclusiones: "Primero.- Su representado no es autor de los hechos que se le imputan; Segundo.- Por lo que tampoco es autor del delito; Tercero.- Ni tampoco pueden existir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- Cuarto.- Procede la libre absolución de s patrocinado".

      QUINTO.- En igual trámite por la defensa de don JUAN MANUEL GUMERSINDO se hace constar su disconformidad con la relación de los hechos formulado por el Ministerio Fiscal y que " 2.- La conducta de su representado no ha sido constitutiva de delito. La acusación que contra su representado se formula por el Ministerio Fiscal se basa en manifestaciones de otro de los imputados en esta causa, siendo, por ello, de citar la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/98, en la que se recoge su posicionamiento en el sentido de que la declaración del co-acusado sin otros medios de prueba deviene ineficaz, y con mayor motivo en el presente supuesto en que se percibe en las declaraciones y manifestaciones de Pablo que con su imputación persigue su autoexculpación o atenuación de su comportamiento. 3º.- Visto lo anterior no puede hablarse, claro está, de autoría del delito por parte de su representado. 4º.- Lógicamente no puede concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad penal. 5º.- Procede la libre absolución da su representado, con todos los demás pronunciamientos favorables."

      SEXTO.- Remitidos los autos a esta Sección y declarada la pertinencia de los medios de prueba propuestos se señaló para el juicio oral el día 7 de marzo citándose para dicho acto a los acusados así como a los testigos propuestos. Acto en el que por el Ministerio Fiscal, el Letrado de Pablo Gómez Fraga y el de don José Manuel se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas y por la defensa del don Juan Manuel se mantuvo la conclusión provisional 4ª y ad cautelam solicitó la apreciación de la eximente incompleta del artículo 20-2º en relación con el 21-2º y subsidiariamente la atenuante muy cualificada del 21-2º, solicitando en lo demás se eleven a definitivas las conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS

      Desde fecha no determinada del mes de marzo del año mil novecientos noventa y nueve Pablo con DNI 3..., nacido el diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, se dedicaba a la venta en pequeñas dosis de heroína y, en menor medida, cocaína, a personas que acudían a su domicilio sito en la casa número 70 de la calle S... de la ciudad de Vigo, o que realizaban el encargo llamándole a su teléfono móvil de la marca Philips y número 6... y a las cuales entregaba la substancia en puntos convenidos d las calles adyacentes.

      José Manuel con DNI 3..., nacido el día quince de marzo de mil novecientos setenta y tres, vecino y amigo del anterior en cuya casa permanecía habitualmente por las tardes colaboraba con él en la venta de las substancias continuando con las transacciones cuando Pablo no se encontraba en casa o realizando entregas fuera del domicilio.

      Conocedores de la anterior situación agentes de la Brigada de Policía Judicial realizaron la vigilancia y observación de la casa antes reseñada y el seguimiento de personas que a ella acudían los días dieciséis, en horas de mañana, diecisiete, en horas de la noche y madrugada del día siguiente, y veintiuno de junio de mil novecientos noventa y nueve. Fruto de tales observaciones y seguimientos lograron incautar las siguientes substancias a personas que la habían adquirido en la casa reseñada: a) el día dieciséis dos bolsitas con 0' 181 gramos de heroína; b) el d a dieciocho, una bolsita con 0' 055 gramos de cocaína; c) tres bolsitas con 0' 273 gramos de heroína.

      José Manuel fue detenido el día veintiuno, sobre las seis de la tarde, a una distancia de unos quinientos metros de la casa portando una bolsita con 0' 091 gramos de heroína. Pablo fue detenido a las diez y media de la noche del mismo día, al salir de su domicilio, portando 26.775 pesetas (un billete de cinco mil, cinco de dos mil, siete de mil, dos monedas de quinientas, treinta y siete de cien y tres de veinticinco) que procedía de las ventas antes relatadas. También se intervino el teléfono móvil.

      Las substancias objeto de las anteriores ventas eran suministradas a Pablo por Juan Manuel Gumersindo con DNI 3..., nacido el día once de noviembre de mil novecientos cincuenta y siete. Pablo liquidaba a Joan Manuel el precio de cada una de las partidas no en el momento de su entrega sino tras su venta por dosis.

      En el momento de los hechos Pablo y José Manuel eran consumidores de heroína por vía pulmonar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO. El análisis de la pruebas que llevaron a tener como probados los anteriores hechos ha de comenzar por el de la validez como pruebas de cargo de: 1.- La declaración en fase de instrucción, en fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, de José Manuel; 2.- La declaración de María Olga; 3.- La carta obrante al folio 98.

      Tras serle leída en el juicio oral su declaración de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve José Manuel negó los hechos que allí había reconocido. Preguntado por tal contradicción manifestó que "en aquel momento estaba nervioso y bajo los efectos de la heroína" "algunas cosas se las inventó, no sabe decir lo que"; la falta de convicción de tales explicaciones se pone de manifiesto si se considera que el propio acusado reconoció que "no sabe porqué el estar nervioso le hizo declarar lo que declaró". Cumplidos los requisitos del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración de la fase de instrucción es valida como prueba de cargo (ss. T.C. 25/1988, 161/1990 y 182/1995, y s. T.S. de 28 de Septiembre de 1998, entre otras) al no estimarse convincentes las razones dadas para la retractación y, además, aparecer corroborada la veracidad de los primeras declaraciones por las restantes pruebas practicadas en el juicio. Su condición de coimputado, por lo demás, no impide valorar su testimonio como prueba de cargo pues el mismo no es la única prueba incriminatoria y se ve corroborada por las declaraciones de los agentes de policía y de Olga (s. T.C. 153/1997 de 29 de septiembre) y no se aprecia que concurran razones autoexculpatorias, pues no deja de reconocer la realización de actos propios de tráfico, o espurias, pues no se alegó siquiera la existencia de enemistad, odio o resentimiento con los otros coacusados, por el contrario manifestó ser amigo de uno y no conocer mas que de vista al otro (ss. T.S. de 3 de octubre de 1997 y 7 de marzo de 1998).

      Aún cuando Olga concurriera al juicio oral en calidad de testigo como la primera declaración incriminatoria, la realizada en fase de instrucción la prestó como imputada. Aún cuando en su declaración manifestó que "en la policía le dijeron que si no decía la verdad la podían meter en la cárcel", no se aprecia que su declaración incriminatoria pudiera estar inducida por el deseo de autoexculpación o do obtener una ventaja procesal, pues: a) A lo largo del procedimiento no se le imputó hecho delictivo concreto en momento alguno (ni la razón de autoexculpación fue alegada siquiera por las defensas en sus informes) b) En la declaración prestada en comisaría de policía, lugar donde le realizaron tales advertencias, no realiza incriminación alguna; b) La primera declaración incriminatoria la realiza en el Juzgado, habiendo manifestado que "desde la detención hasta que fue al Juzgado a declarar nadie habló con ella de ese tema" y que "cuando recibió la citación se lo dijo a su educadora y a nadie más". En cuanto a sus relaciones con los acusados: Pablo manifestó ser su novio, José Manuel Manifestó que "habitualmente estaban juntos Pablo, Oiga y él" por lo que las "pequeñas discusiones con Olga" que manifestó tener a veces no pueden considerarse como señales de odio o enemistad entre ellos, y Juan Manuel manifestó no conocerla. En resumen, no se aprecia que sus declaraciones estuvieran motivadas por razones de obtención de alguna ventaja personal o de enemistad con los acusados, no existiendo razones para no creer que, como ella mismo manifestó, "desea decir la verdad", lo que, por lo demás, se corresponde con la coherencia, espontaneidad y serenidad que mostró en el juicio oral.

      Por las defensas se alegó que Oiga había padecido una depresión que había precisado de tratamiento psiquiátrico. El informe obrante a los folios 88 y 89 señala que el cuadro depresivo lo sufrió hace cinco años y no evidencia que el mismo pudiera afectar ala credibilidad actual de su testimonio (conclusión que, por tanto, necesitaría de una pericia psiquiátrica y que en modo alguno puede extraerse del mero hecho de que en la depresión, que como ya se dijo padeció hace cinco años, hubiera influido el abandono por su novio Pablo como la testigo reconoció).

      Por último, la carta unida al folio 98 llegó a autos de manera válida al ser entregada voluntariamente por su destinataria, Olga, quien manifestó que le había sido remitida por el acusado Pablo. Tal manifestación es prueba suficiente de la autoría de la carta (a pesar de que ésta fuera negada en el juicio oral).

      SEGUNDO. Los hechos que se tuvieron como probados respecto a Pablo a José Manuel se desprenden de los siguientes elementos probatorios: 1.- La Declaración de los agentes de policía con carnets 4..., 5..., 5..., 6..., 8...; el agente 4..., que era el que realizaba la vigilancia directa de la casa desde un lugar oculto a una distancia de unos ocho o diez metros manifestó que "veía entrar y salir jóvenes, algunos conocidos como toxicómanos, y veían como entregaban y recibían" y que "vio a Pablo y a José Manuel entregar alguna cosa" "lo habitual era que las entregara Pablo y, cuando no estaba José Manuel", aun cuando tal agente manifestará que, cuando las entregas se realizaban en la puerta de la casa, solo veía que los que acudían a ella entregaban dinero pero no podía distinguir que era exactamente lo que recibían a cambio, se tuvo como probado que ese algo era heroína o cocaína por (además de las otras declaraciones que después se analizarán) ser tales substancias intervenidas a algunos de ellos por los otros agentes que realizaban la vigilancia un poco mas alejados de la casa; tales agentes manifestaron como el que hacía la vigilancia directa les avisaba por radio o teléfono cuando salía alguno de los compradores de la casa dándole las características físicas y de vestimenta para identificarlo, lo que éstos posteriormente hacían, explicando además como, para no levantar sospechas de la investigación, la identificación e intervención se hacía lejos de la casa por lo que algunos de los que salían de ella no fueron después localizados (su testimonio, por otra parte merece mayor credibilidad que el de las personas a quienes se les incautó la droga pues éstos, habiendo sido vistos salir del domicilio de los acusados no habrían dado una explicación coherente de la razón de su presencia en el mismo negando conocer a aquellos y haberles adquirido substancia alguna); 2.- La declaración de la testigo Olga quien relató como, siendo novia de Pablo, pasaba parte del día en su casa, aunque no convivía con él, y que "Pablo vendía droga en su casa" precisando que "la tenía en un bote de fotografías" y que "José Manuel vendía droga allí, también en la calle" y que "José Manuel vendía y se lo daba a Pablo", realizándose las ventas a "gente que iba a casa o les llamaban por teléfono"; 3.- La declaración de José Manuel de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, en la que manifestó que "Pablo tenía un bote de fotografías donde solía guardar alguna papeleta" que "cundo alguno de los jóvenes llegaba a casa Pablo cogía el bote en el que había las papeletas y se acercaba con él a los jóvenes" reconociendo que el mismo declarante "en dos ocasiones y en días diferentes entregó dos papeletas de doga, sin poder decir si eran de heroína o cocaína, a dos chicos distintos, sin que les cobrase cantidad alguna porque los mismos tenían tratos directos con Pablo" " "que ellos le habían llamado por teléfono en petición de que les hiciese entrega de una papeleta y el otro ya había hablado antes con Pablo".

      No se tuvo como probado que José Manuel se dispusiera a entregar la bolsita de heroína que le fue intervenida en el momento de su detención por cuanto éste manifestó que era para su consumo y los agentes que procedieron a su detención no concretaron en el juicio oral las razones por las que el conductor del vehículo que vieron alejarse del lugar al acercarse el acusado estaba esperando la entrega de la substancia (lo que impide analizar la lógica de su inferencia), debiendo señalarse, además, que tal conductor, manifestó en el juicio oral ser vecino del lugar y no estar esperando por entrega alguna.

      No se tuvo como probado el valor de la droga por cuanto el informe prestado en fase de instrucción no fue ratificado en el juicio oral por los agentes que lo realizaron.

      Los hechos que se tuvieron como probados con relación a Juan Manuel se desprenden de los siguientes elementos probatorios: 1.- La declaración de Oiga, que es prueba directa, en la que manifiesta, tras reconocer al acusado, que la doga que vendía Pablo "se la pasaba M... ", que "ella estuvo varias veces con M... en san Roque y que vio pasar papelinas a Pablo que éste vendía en su casa" y que "un día M.. fue a casa de Pablo, Pablo le daba después dinero a M... ", lo que confirma lo que ya declaró en fase de instrucción en que manifestó que "a Pablo le suministra la droga un tal M... con el que se cita en San Roque" "que la declarante estuvo presente en tres ocasiones y que presenció como M... le vendía droga a Pablo, lo que aconteció de tres meses al día de hoy, pues según dice Pablo solamente vende droga desde hace tres meses" "que M... le fiaba la droga a Pablo y éste se la pagaba después de haberla vendido, que en una de las ocasiones la declarante vio como Pablo pagaba a M... treinta y nueve mil pesetas en billetes"; 2.- La carta unida al folio 98 en la que Pablo le pide a Olga "habla con M... que te de un par de papelas para mi que no te las cobre que se enrolle, que yo no me chivé de él" 3.- La declaración en fase de instrucción de José Manuel, que corroboraría también lo declarado por Olga, en la que manifestó que "en una ocasión un individuo que puede corresponder a las señas que se le facilitan e éste momento como de M... estuvo en casa de Pablo y allí hablaban de cuentas y mas concretamente de cantidades que debía Pablo a ese individuo".

      TERCERO. La heroína y la cocaína se encuentran incluidas en la Lista I y  IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes. Juan Manuel al suministrar las substancias a Pablo y- éste y José Manuel al venderla por dosis realizaron actos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud que se encuentran penados en el artículo 368 del Código Penal, por lo que, en concepto de autores directos, responden criminalmente del mismo (artículos 27 y 28 del Código Penal). El delito de tráfico de drogas no exige la presencia de un lucro económico directo del agente ( T.S. de 14 de mayo de 1999, entre las mas recientes) por lo que aunque José Manuel, como declaró Olga, entregara el dinero a Pablo después de cada operación de venta, habría realizado actos que integran el tipo delictivo, sin que pueda olvidarse que el propio acusado reconoció que acudía a casa de Pablo a consumir droga.

      CUARTO. En su informe prestado en el juicio oral la médico forense concluyó, a la vista del reconocimiento que de dos de los acusados había realizado eh su día (en los que no apreció trastorno alguno del estado mental por consumo dé drogas) y del resultado de los análisis de tóxicos en orina (en los que se hallaron metabolitos de heroína entre otras substancias), que Pablo "es un adicto de grado leve" mientras que José Manuel "es consumidor pero no considera que tiene adicción".

      No existen en autos otros informes que permitan variar las conclusiones del informe forense y la antigüedad en el consumo no consta más que por sus propias manifestaciones (sin aportarse informe alguno que la acreditase), por lo que no cabe apreciar la existencia de adicción grave en ninguno de los dos atusados antes reseñados. El hecho de ser consumidores de heroína (por vía pulmonar según ellos declararon) no es suficiente para apreciar siquiera la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, pues, como señala la s. T.S. de 2 de febrero de 1999, "no basta la condición de drogadicto para que haya de aplicarse necesariamente alguna de las atenuantes que la parte recurrente considera aquí como incorrectamente denegadas por la Audiencia (Sentencias de esta Sala de 22 y 31 de julio de 1.998, por citar algunas de las más recientes). Lo que importa es el efecto que esa drogadicción hubiera producido en la inteligencia o voluntad del sujeto de modo que en momento del hecho delictivo esas facultades se encontraran anuladas (para la exención del art. 20.2 o también del art. 20.1) o disminuidas de modo relevante (para la eximente incompleta del núm. 1º del art. 21 en relación, ya con el art. 20.2, ya con el art. 20.1) o de modo menos relevante, siempre que la drogadicción sea grave (para la atenuante ordinaria del art. 21.2)".

      Respecto a Juan Manuel el informe de la unidad de asistencia de drogodependencias A... (que no fue ratificado en el juicio oral) no acredita siquiera que durante el desarrollo de los hechos ( marzo a junio de mil novecientos noventa y nueve) fuera drogodependiente, pues señala que "desde 1994 hasta la fecha (dos de marzo de dos mil) ha seguido una evolución irregular con períodos de abstinencia y recaídas en el consumo (pero sin precisar cuales fueran unos y otros) y que "desde julio de mil novecientos noventa y nueve está incluido en un Programa de Mantenimiento con Agonistas Opiáceos" (pero no señala el seguimiento de programa de desintoxicación o deshabituación).

Por otra parte la fecha de inicio en el consumo aparece como referida por el propio se licitante sin referencia alguna en el informe a que hubiera sido constatada.

QUINTO. Teniendo en cuenta que tanto Pablo como José Manuel eran también consumidores de heroína de la que eran distribuidores finales, se les impondrá la pena mínima de tres años de prisión tal y como se solicitó por el Ministerio Fiscal. Por el contra, la actuación de Juan Manuel aparece como de mayor gravedad pues resulta el suministrador de los anteriores ocupando así un escalón mas alto en la cadena de distribución de las substancias ilícitas. Por ello, se le impondrá la pena de cinco años de prisión.

      Al no haberse probado el valor de la droga intervenida no cabe imponer la pena de multa que se solicitó.

      Se impondrá, además, el comiso de la droga, el dinero y el teléfono intervenido (artículo 374 del Código Penal).

      SEXTO. Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, han de serle impuestas por terceras partes a los declarados responsables criminales.

      Por todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que no se confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

      Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y al pago de las costas procesales; a José Manuel como autor y responsable criminal de un delito de tráfico dé drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y al pago de un tercio de las cosas procesales; y a Juan Manuel como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y al pago de un tercio de las costas procesales.

      Se decreta el comiso de la droga, que será destruida, el dinero y el teléfono intervenidos.

      Se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa.

      Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente y a las demás partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante ésta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de ésta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..