Sentencia Penal Nº 40/2003, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 69/2003 de 09 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

LEON

Recurso Penal Núm. 69/03

Procedimiento Abreviado Núm. 385/02

Juzgado de lo Penal Núm. 1 de León

SENTENCIA Núm. 40/2003

Ilmos. Sres.

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En la Ciudad de León, a nueve de mayo de dos mil tres.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Segunda, en Audiencia Pública y en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 385/02, procedentes del Juzgado de lo Penal n° 1 de León, habiendo sido partes como apelante, Vicente , Emilio y Carlos Miguel , siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n° 1 de León, en fecha 18 de diciembre de 2002, se dictó sentencia cuya relación de hechos probados, que se acepta, es del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que Vicente , de 25 años y ejecutoriamente condenado en dieciséis sentencias, las últimas de fecha 3-3-99 por delito de robo con fuerza en que se le impuso la pena de 2 años de prisión, 7-1-00, también por robo con fuerza y a la pena de 18 arrestos de fin de semana y 14-10-99 por delito de robo y hurto de vehículos a la pena de 22 arrestos de fin de semana, Emilio y Carlos Miguel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo, realizaron los siguientes hechos: 1.- Sobre la 1:30 horas del día 26 de octubre de 2002, tras forzar con una palanqueta la puerta delantera izquierda del vehículo Volkswagen Golf, matrícula PA-....-W , propiedad de Ricardo que se hallaba estacionado en la Avda. Independencia de la ciudad de León y hacerle el "puente" en el encendido, se apoderaron del mismo con ánimo de utilizarlo temporalmente, circulando con él hasta que sobre las 4:15 horas del mismo día lo dejaron abandonado en la confluencia de las calles Félix Rodríguez de la Fuente con la calle La Parra de San Andrés del Rabanedo. Dicho vehículo presentaba daños por su utilización por importe de 2.723 €, siendo su valor venal de 3.614 €.- 2.- Del mencionado turismo, antes de abandonarlo, los acusados sustrajeron el radio casette, un cargador de discos compactos, dos altavoces, un estuche con 86 CD una cámara de fotos, unas gafas de sol, un teléfono móvil marca NEC, una cartera y las cortinillas traseras del vehículo, efectos valorados en 2.418 €, así como un teléfono móvil marca Nokia valorado en 97 €, el permiso de conducción y unas llaves, efectos éstos propiedad de María Milagros , (a la que causaron perjuicios por importe de 31,42 €), no habiéndose recuperado nada de lo sustraído.- 3.- Valiéndose de este vehículo se desplazaron seguidamente hasta el bar " DIRECCION000 ", propiedad de Antonia y sita en la AVENIDA000 n° NUM000 de la Virgen del Camino (León) donde, tras forzar la trapa metálica de entrada con palanqueta y forzar también dos máquinas tragaperras, sustrajeron los cajones de la recaudación apoderándose de su importe que ascendía a unos 450 €, de los que la mitad (225 €) corresponderían a "Recreativos Jaito SL.", dueña de las máquinas, y la otra mitad a la titular del local. En la realización de este hecho se causaron daños en el bar por valor de 210,35 €, que han sido indemnizados a la propietaria por la entidad aseguradora "Mapfre", y en las tragaperras por importe de 104 €.- 4.- A continuación, sobre las 4 horas del mismo día, los acusados se dirigieron con el repetido vehículo al bar " DIRECCION001 ", sito en la AVENIDA001 n° NUM001 de Trobajo del Camino y propiedad de Jesús Luis , en el que penetraron tras forzar con palanqueta la trapa metálica de una ventana lateral y romper sus cristales, apoderándose de los cajones de la recaudación de dos máquinas tragaperras propiedad de "Recreativos Ares SL." que ascendía a 1.017 €, de los que el 60% (610 €) correspondía a la dueña de las máquinas y el 40% (407 €) al dueño del local, apoderándose también de un televisor marca Radiola, valorado en 167,40 €, que fue recuperado en poder de Vicente y Emilio y 250 € en efectivo.- En este hecho se causaron daños en el bar por valor de 165 €, en el televisor por importe de 116 € y en las máquinas por 132 €.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Vicente , Emilio Y Carlos Miguel , como autores responsables de UN DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULOS A MOTOR Y DE UN DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Emilio y Carlos Miguel y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en ambos delitos respecto de Vicente , a las penas, a Vicente , de ARRESTO DE VEINTIUN FINES DE SEMANA, por el primer delito, y DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con accesoria legal, por el segundo delito, y a las penas, a Carlos Miguel y Emilio , de ARRESTO DE QUINCE FINES DE SEMANA, a cada uno, por el primer delito, y DOS AÑOS DE PRISION, con accesorias legal, a cada uno, por el segundo delito, y al abono de las costas por iguales partes, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Ricardo en 2.723 € por daños y en 2.418 € por los efectos sustraídos no recuperados; a María Milagros en 97 €, valor del teléfono móvil Nokia y en 31,42 € por perjuicios, a Antonia en 225 €, importe de la recaudación que le correspondía, a la entidad aseguradora "Mapfre" en 210,35 € por los daños que indemnizó, a "Recreativos Jaito, SL." en 225 € por su parte en la recaudación de las máquinas instaladas en el bar " DIRECCION000 " y 104 € por daños; a Jesús Luis en 250 €, cantidad que le fue sustraída en efectivo; 407 € por su parte en la recaudación de las máquinas tragaperras y 281 € por daños; y a "Recreativos Ares SL. en 610 € por su parte en la recaudación de las máquinas del bar " DIRECCION001 " y 132 € por daños.- Abónese a los condenados el tiempo en que han estado privado de libertad por esta causa.".

Con fecha 31 de diciembre de 2002, se dicto auto en el sentido de modificar la prisión provisional comunicada y sin fianza de los acusados Vicente , Emilio y Carlos Miguel , y en su lugar, se decreta su libertad provisional, con la obligación de designar domicilio y persona para llevar a cabo los actos de comunicación, de comparecer ante el Juzgado cuantas veces sea llamado y de notificar cualquier cambio de domicilio.- Líbrese mandamiento al Sr. Director del Centro Penitenciario de Mansilla de las Mulas (León), con objeto de llevar a efecto lo acordado.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, para impugnar o adherirse al recurso, impugnándolo el Ministerio Fiscal, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Segunda.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, y

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a los ahora recurrentes, Vicente , Emilio y Carlos Miguel , como autores de un delito de un delito de robo de uso de vehículo a motor y de otro delito continuado robo con fuerza en las cosas, concurriendo en el primero de los citado la agravante de reincidencia en ambos delitos, al primero de ellos, a la pena de arresto de veintiún fines de semana, por el primer delito, y a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria legal, por el segundo delito, y a los dos últimos, a la pena de arresto de quince fines de semana, a cada uno de ellos, por el primer delito, y a la pena de dos años de prisión y accesoria legal, a cada uno de ellos, por el segundo delito, al pago de las costas causadas y a indemnizar a los perjudicados en las cantidades que se señalan.

Contra dicha sentencia se alzan los citados Vicente , Emilio y Carlos Miguel en cuyo escrito de interposición del recurso y como motivos del mismo se alegan los que serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Como primeros motivos del recurso, interpuesto por los citados Vicente , Emilio y Carlos Miguel , se alegan el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado por el articulo 24.2 de la Constitución.

A este respecto y con carácter previo ha de señalarse que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989, en su fundamento de derecho segundo, "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y 16 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error. Igualmente -Sentencias 31 de octubre de 1.987, 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 y 16 de febrero y 16 de marzo de 1.989- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el "error facti" en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

TERCERO.- Se alega por los recurrentes, como queda dicho, en su escrito de interposición de recurso, y como motivo del mismo, la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado por el articulo 24.2 de la Constitución que estiman producida al habérseles condenado en la sentencia recurrida como autores de un delito de robo de uso de vehículo a motor y otro continuado de robo con fuerza en las cosas sin prueba de cargo suficiente argumentando, en tal sentido, la insuficiencia de la prueba de reconocimiento fotográfico practicada para provocar el decaimiento de la referida presunción.

El art. 24.2 CE, cuya vulneración se denuncia en este motivo, proclama, en su último inciso, el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo, en síntesis, sostiene que se vulnera tal derecho cuando en la causa existe un vacío probatorio, y declaran que la presunción de inocencia constituye una presunción inicial de carácter "iuris tantum" que únicamente puede ser desvirtuada cuando en la causa aparezca, al menos, una mínima actividad probatoria de cargo, o incriminatoria, obtenida con las debidas garantías legales, sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes, tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma (vid. STC 28 julio 1981 y posteriores concordantes y del TS. de 11 febrero, 6 abril, 28 septiembre y 30 noviembre 1987 y 20 y 31 octubre y 3 y 4 noviembre 1988, entre otras muchas).

Con referencia a la "identificación fotográfica policial" ciertamente es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que para que pueda tener valor de prueba anticipada un reconocimiento de identidad se requiere que haya sido practicado, si hubiere dudas mediante el sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a presencia judicial y que el reconocimiento por fotograbas ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan solo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores, ya que "la verdadera diligencia procesal de identificación es la prevenida en los artículos 368 y ss. LECr practicado con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado" (STS de 15 de junio de 2000, y en igual sentido la de 14 de diciembre de 1993).

Ahora bien, frente a ello, también tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25 de marzo de 2002, que "sí tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima del hecho, que tuvo a su vista al acusado en ocasión de los mismos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas" y "sin que pueda perder valor ese testimonio, claro y directo, porque antes, quien lo presta, hubiera realizado un reconocimiento por fotograba de la misma persona acusada con finalidad de cooperar con las tareas policiales de averiguación de hechos delictivos y de las personas que en ellos hubieran participado".

Pues bien, en el presente caso, además de que por lo que hace a Carlos Miguel el mismo fue identificado en rueda de reconocimiento (folio 94), la testigo Lorenza , en el acto del juicio, identificó sin genero alguno de duda, a los ahora recurrentes como a las personas que vió salir el día de los hechos del bar DIRECCION001 y montar en un vehículo blanco, sin que haya razón alguna para dudar de la credibilidad de su testimonio.

También prestaron declaración en el plenario, Luisa Barrero Cachón, propietaria del establecimiento "Bar DIRECCION000 " donde se sustrajeron los cajones de las recaudaciones de dos maquinas tragaperras quien manifestó como para acceder a su interior los autores hubieron de forzar la trapa de la entrada y luego las maquinas tragaperras y Jesús Luis , propietario del Bar DIRECCION001 , quien manifestó como para acceder a su interior los autores hubieron de forzar la trapa de una ventana, apoderándose en su interior de diversos efectos, entre ellos un televisor marca Radiola que posteriormente fue recuperado, así como los agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo números 3852 y 3875, quienes manifestaron como encontraron a los acusados Vicente y Emilio , agazapados junto a un tendejón situado en la zona de las chabolas de la calle Alcalde José Fernández Suárez, y junto a ellos un televisor marca Radiola, el mismo que posteriormente fue identificado por Jesús Luis como sustraído en el interior de su establecimiento, una palanqueta y un hacha y portando Vicente en uno de los bolsillos de la chaqueta dos guantes de lana con puntos negro de goma y hallando en las proximidades, con el puente hecho y el contacto encendido, el radio cassete arrancado y daños en la carrocería, el vehículo marca Wolkswagen Golf, matricula PA-....-W , propiedad de Ricardo ; igualmente comparecieron los peritos policiales que previa ratificación en su informe señalaron las similitudes existentes entre los guantes hallados al acusado Vicente y las marcas de guantes apreciadas en el vehículo Wolkswagen Golf, matricula PA-....-W , en la superficie de una maquina recreativa del bar DIRECCION001 y en el cajón de recaudación de una maquina recreativa del bar DIRECCION000 . Finalmente los acusados reconocen haber estado juntos el día de los hechos.

En definitiva, han existido pruebas de cargo suficientes, incorporada a la causa respetando los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado proclamado por el articulo 24 de la Constitución y como para que el juzgador de instancia haya podido formar su convicción, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone la desestimación del expresado motivo de recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso, interpuesto por los citados recurrentes, se viene a alegar que los acusados, al momento de los hechos, se encontraban con sus facultades disminuidas por la ingesta excesiva de alcohol, por lo que resultaría de aplicación la atenuante analógica de embriaguez número 6 del articulo 21, en relación con el n° 2° del articulo 20 del Código Penal, cuya infracción, por inaplicación, en consecuencia, también se denuncia.

Como dice la STS de 21 de septiembre de 2000 "la apreciación de la eximente por consumo de bebidas alcohólicas, de la misma forma que el de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS. de 12/2/99, 20/7/00, entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, -estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial. Por otra parte, en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por si sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del art. 21.2 CP., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito". En el caso que nos ocupa a los ahora recurrente, Vicente y Emilio , tras su detención, ocurrida sobre las 4,00 horas del día 26 de octubre de 2002, no se les apreciaron síntomas de embriaguez alguno; únicamente la testigo Sra Rita dice que vio a los acusados bebidos, pero dicho testimonio carece de toda credibilidad si se tiene en cuenta que en la propia sentencia se establece como probado que los acusados se encontraban cometiendo los hechos delictivos a la hora que aquella dice haber estado en su compañía y en el referido estado. En consecuencia, no se han acreditado los hechos que hubieran podido servir de base a la apreciación de la circunstancia atenuante de cuya inaplicación se quejan los recurrente, y conocidísima es la doctrina del Tribunal Supremo a cuyo tenor los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como los que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadoras, por lo que también este motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- El último motivo de recurso se refiere a la infracción que se denuncia cometida de los artículo. 237, 238,1°, 2° y 3° y 240, en relación con el 74,1°, todos del CP, al estimar excesiva la pena impuesta a los recurrentes por el delito continuado de robo.

El motivo debe ser desestimado, porque, al haberse apreciado la comisión de un delito continuado, la pena a imponer a los condenado, conforme a lo establecido en el art. 74.1 del Código Penal, debe ser "la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior". Dado que, según dispone el art. 240 del Código Penal, "el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años", y que los hechos imputados a los acusado son tres robos con fuerza en las cosas de idéntica facción, la pena mínima a imponerles sería la de dos años y un día de prisión, incrementada a dos años y seis meses de prisión, en el caso de Vicente , al concurrir en el mismo la agravante de reincidencia, y que es la impuesta por el juzgador de instancia. (En este sentido STS 2ª, de 3-12-1997).

Cierto es, como señalan los recurrentes, y dice la STS de 8 de julio de 2002, que "existe ya una línea Jurisprudencial de esta Sala que viene considerando la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1, de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio (SSTS. 443/99, de 17/03, 1247/99, de 28/07, 1092/00, de 19/06, 295/01, de 02/03, 1085/01, de 07/06 o 2185/01, de 21/11/01)", pero ello, se matiza, "de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad", lo que no sucede en el presente caso, en el que por escasa que se considere la peligrosidad de los acusados, los hechos revisten cierta entidad, por lo que entiende este Tribunal que la pena impuesta resulta atemperada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad de los sujetos.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto se hace procedente la desestimación del recurso e integra confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrentes.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente , Emilio y Carlos Miguel contra la sentencia, dictada con de fecha 18 de diciembre de 2002, por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm uno de León, en Autos de Procedimiento Abreviado número 385/02, de los que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente aquella, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.