Sentencia Penal Nº 40/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 315/1998 de 04 de Octubre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

SEDE EN MELILLA

ROLLO: 315/1.998

CAUSA: P. A. 712/1.996

D. PREVIAS: 682/96

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 1 DE MELILLA

SENTENCIA N° 40

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luis Ruiz Martínez

D. Javier Izquierdo del Fraile

D. Diego Giner Gutiérrez

En la Ciudad Autónoma de Melilla a cuatro de Octubre de 2003.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, de los artículos 368 y 369,3° del Código Penal de 1.995, y un delito de contrabando de los artículos 2, uno d, y tres a, de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre en concurso del art. 77 del Código Penal con el anterior delito; contra Lázaro , nacido en Granada el día 17/01/1.964, hijo de Pedro Jesús y Marí Luz , con DNI. n° NUM000 , con domicilio en Granada C/ DIRECCION000 n° NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de situación patrimonial no determinada; contra María Luisa , nacida en San Sebastián (Guipúzcoa), el día 5/04/1.671, hija de Jose Luis y Silvia , con DNI. NUM003 , con domicilio en Granada, AVENIDA000 n° NUM004 - NUM005 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de situación patrimonial no determinada; contra Marí Jose , nacida en Busniba (Marruecos) el día 28/03/1.963, hija de Javier y de María Antonieta , con Carta de Identidad Marroquí n° NUM006 , con domicilio en Melilla C/ DIRECCION001 n° NUM007 - NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y de situación patrimonial no determinada; contra la acusada Lidia , nacida en Khouribga (Marruecos), el día 24-12-1.969, hija de Javier y María Antonieta , con Carta de Identidad Marroquí n°. NUM008 ; con domicilio en Melilla C/ DIRECCION001 n° NUM007 - NUM001 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; y de situación patrimonial no determinada; contra Raquel , nacida en Khouribga (Marruecos), el día 23/07/1.965, hija de Javier y de María Antonieta , con Carta de Identidad Marroquí n° NUM009 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y de situación patrimonial no determinada; y contra Ricardo , nacido en Melilla el día 15/11/1.947, hijo de Arturo y Virginia , con domicilio en Melilla C/ DIRECCION001 n° NUM007 - NUM001 , con antecedentes penales (condenado por sentencia firme de 15 de marzo de 1.994, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec 2ª, por delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de un año de prisión); en libertad provisional por esta causa, en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados que han sido representados por los Procuradores D. José Luis Ybancos Torres, y Dª Isabel Herrera Gómez, respectivamente, y asistidos de los Letrados D. Sebastián Alcalá García, D. José Luis Aragón Mendoza, D. Crescencio Saiz López y D. Antonio Zapata Navarro, respectivamente; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Iltmo Sr. Magistrado D. Diego Giner Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción, al trámite de preparación de Procedimiento Abreviado mediante Auto de fecha 25 de Septiembre de 1.997, en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del juicio oral, pronunciándose el correspondiente Auto, en el que se ordenó dar traslado a los acusado, formulándose los pertinentes escritos de defensa frente a las acusaciones planteadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de Rollo ya circunstanciado, se acordó el señalamiento de juicio que tuvo lugar el día 15/12/1.999, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la acusada y su Letrado defensor y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 y 369-3° del Código Penal de 1.995. B) Un delito de contrabando de los artículos 2, uno de y tres a de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre en concurso del art. 77 del Código Penal con el anterior delito, (la regulación del nuevo Código Penal es más favorable a los acusados). y reputando como autores criminalmente responsables a los acusados; concurre en el acusado Ricardo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 n° 8 del Código Penal, y respecto del resto de los acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran las penas siguientes: A Lázaro e María Luisa la pena de cuatro años de prisión y multa de 91.001.000 ptas a cada uno de ellos. A Marí Jose , Raquel y Lidia la pena de cuatro años de prisión y multa de 93.612.000 ptas a cada uno de ellos. A Ricardo la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 130.000.000 ptas. Accesorias Legales y costas.

CUARTO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución.

QUINTO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Que en el mes de abril de 1.996, Ricardo , con antecedentes penales (condenado por sentencia firme de 15 de marzo de 1.994, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec 2ª, por delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de un año de prisión) tras haber efectuado con éxito uno anterior, propuso a Lázaro efectuar un nuevo transporte de hachís de Melilla a Granada por el cual éste último recibiría una cierta cantidad de dinero, aceptando realizarlo; al referido viaje Lázaro se acompaño de María Luisa , mujer que conoció un día antes en un local de copas y a la que le ofreció que le acompañara a Melilla para traerse un vehículo Mercedes sin documentación; dado que al aparentar ser un matrimonio no levantarían sospechas, y por lo cual recibiría 200.000 pts.

SEGUNDO.- En la madrugada del día 14 de abril de 1.996. Ricardo trasladó, en su propio vehículo, a Lázaro y a María Luisa , al aeropuerto de Málaga; durante el trayecto, las escasas referencias que se hicieron de la operación la realizaron Ricardo y Lázaro de forma figurada y mediante la utilización de símiles para que María Luisa no se percatara de la autentica naturaleza del viaje.

TERCERO.- Una vez en la ciudad de Melilla, Lázaro e María Luisa se trasladaron a la casa de Emilio en esta ciudad, sita en la DIRECCION001 n° NUM007 , NUM001 , habitada en ese momento por la que era la compañera sentimental de Ricardo , Marí Jose , y dos hermanas de esta última, Raquel y Lidia , que se encontraban "de visita" por unos días en la casa mencionada.

CUARTO.- Coincidiendo con un paseo efectuado por Lázaro e María Luisa , Marí Jose introdujo 15.100 gramos de hachís distribuido en pastillas en las maletas que éstos habían traído acompañadas por algunas ropas de la madre de Ricardo . Las referidas maletas habían sido adquiridas por Ricardo y entregadas para realizar "el pase".

El día 15 de abril del precitado año y con la excusa de que el vehículo Mercedes ya había sido trasladado a la península, Lázaro comunicó a María Luisa que regresaban a Granada ese mismo día, siendo posteriormente interceptados por miembros de la Guardia Civil en el reconocimiento de pasajeros y equipajes practicado en el aeropuerto de esta ciudad.

En la maleta que portaba Lázaro fueron halladas 19 pastillas de resina de hachís con un peso de 8.000 gramos y en la que portaba María Luisa 17 pastillas con un peso de 7.100 gramos. El hachís intervenido arrojó una riqueza, tras el correspondiente análisis, de THC del 12,4% y un valor estimado 45.500.000 pts.

QUINTO.- En virtud de las manifestaciones vertidas por los detenidos se solicita y es obtenido Auto de entrada y registro en la vivienda sita en c/ DIRECCION001 n° NUM007 , NUM001 ; practicándose sobre las 22,15 horas del citado día 15 de abril. En el mismo y tras llamar a la puerta, haberse preguntado por Marí Jose que quien era y respondido que la Guardia Civil, ésta tardo un periodo entre 4 y 5 minutos en abrirles la puerta, tiempo que utilizo para deshacerse de una bolsa de plástico arrojándola a la calle a través de una ventana de la casa, conteniendo en su interior 18 pastillas de hachís, un cuchillo de cocina, unas tijeras y un rollo de cinta adhesiva; lo que causó que en el registro no se efectuara el hallazgo de ninguna sustancia estupefaciente. Minutos más tarde aparecieron las hermanas de Marí Jose , dado que una se encontraba durmiendo ( Raquel ) y la otra ( Lidia ) limpiaba la cocina.

SEXTO.- Sobre las diez de la noche del mismo día, el agente de la Policía Local D. Jesús Ángel , cuando se encontraba paseando a su perro por el descampado colindante a la casa descrita anteriormente, halló, concretamente a su altura,(como describe en la comparecencia que realiza en la Comandancia de la Guardia Civil f 41 de las actuaciones ) tras una segunda pasada por la zona, una bolsa de plástico que en su interior contenía lo descrito en el párrafo anterior, es decir, 18 pastillas de hachís, un cuchillo de cocina, unas tijeras y un rollo de cinta adhesiva; haciéndole entrega de lo hallado a una patrulla de la Policía Nacional que pasaba en esos momentos por las inmediaciones. La droga hallada en la bolsa arrojó un peso de 1292 gramos y 322 gramos de una riqueza en THC del 5,2 % y 4,5 % y un valor de 839.800 pts. Y 466.000 pts. Respectivamente.

SÉPTIMO.- Por Auto de fecha 16 de abril de 1.996 se autorizó una nueva entrada y registro en la vivienda habitada por Marí Jose , Raquel , y Lidia , encontrándose un rollo de cinta adhesiva y dos trozos que se hallaron pegados a un sillón; ambos de idénticas características a los que fueron arrojadas a la calle.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de los mismos y un individualizado análisis de la pluralidad de los elementos y variedad de personas implicadas en el presente caso, procederemos a tratarlos de forma particularizada y en relación directa a cada uno de los acusados.

a) En referencia a Ricardo , resulta totalmente demostrado, por la prueba practicada en el acto de Juicio Oral y muy especialmente por la propia confesión de los hechos, reconociendo el patrocinio de varios viajes, este incluido, con el propósito de posteriormente comerciar con la droga obtenida (llegando a manifestar que esta vez no había tenido éxito por culpa de la borrachera del otro acusado Lázaro ), que los hechos descritos en la narración anterior hacen necesario considerar a Ricardo autor de un delito contra la salud pública, en concepto de autor mediato, dado que concurren en él todos los elementos básicos del tipo descrito, es decir: 1° Objeto material representado por los 15.100 gramos de hachís intervenido, pertenecientes a las sustancias, naturales o sintéticas incluidas en las listas I II y IV de las anexas al Convenio único de las Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975; 2° Conducta típica, representada por el acto de dirección del tráfico reconocida por el mismo acusado. 3° Su consumación, reconociendo que estamos ante un delito tendente, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales no admite formas imperfectas de ejecución, bastando la mera posesión o tenencia con vocación al tráfico, es decir, conforme a la descripción típica, con finalidad de promover o facilitar el consumo ilegal.

Por otro lado y dado la considerable cantidad intervenida y su riqueza en THC (12,45) es preceptivo aplicar la agravante específica 3ª del art. 369 (de notoria importancia) de nuestro CP.

b) Respecto de Lázaro , se le considera autor directo del mismo tipo delictivo descrito anteriormente (es decir, un delito contra la salud pública, en concepto de autor, dado que concurren en él todos los elementos básicos del tipo descrito, es decir: 1° Objeto material representado por los 15.100 gramos de hachís intervenido, pertenecientes a las sustancias, naturales o sintéticas incluidas en las listas I II y IV de las anexas al Convenio único de las Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975; 2° Conducta típica, representada por el acto de dirección del tráfico. 3° Su consumación, reconociendo que estamos ante un delito tendente, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales no admite formas imperfectas de ejecución, bastando la mera posesión o tenencia con vocación al tráfico, es decir, conforme a la descripción típica, con finalidad de promover o facilitar el consumo ilegal) en virtud de la prueba practicada en el acto de plenario (declaración de los agentes actuantes en el aeropuerto) y fundamentalmente por su propia declaración, corroborada por la del anterior acusado, y en la cual y desde el momento de la primera declaración en sede policial, a mantenido invariablemente y donde reconoce que vino a Melilla financiado por Ricardo para realizar un transporte de droga hacia Granada y que recibiría a cambio 200.000 pts., es decir hace, de lo que en el argot se denomina, "correo".

c) Con respecto de Marí Jose , debemos considerarla coautora del precitado delito, al ser pieza vital en Melilla del esquema operativo montado por Ricardo , dado que acogía a los correos, los alojaba, les preparaba el equipaje, depositando el hachís entremezclado con ropa de la madre de Ricardo ; a esta convicción llega la Sala tras valorar ponderadamente las pruebas existentes: 1° declaración de Lázaro : conforme a lo emanado por nuestro más Alto Tribunal la declaración de un coacusado, pudiera ser prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que estuviera revestida de una serie de elementos que se dan en el presente caso, como son ausencia de móviles de resentimiento enemistad u odio, firmeza de la declaración de Lázaro , que no ha variado lo más mínimo a lo largo de todo el procedimiento, la lógica aplastante de su declaración, frente a las pequeñas contradicciones en las que incurre la acusada. 2° la declaración de María Luisa , de la cual podemos inferir exactamente lo mismo que respecto a la de Lázaro , por lo que la damos por reproducida y en las que solo se habla de Ricardo y Marí Jose , a esta última incluso se repite por los dos el detalle de que en casa les llegó a ofrecer fumarse "un porro" y les mostró una bolsa de plástico negra con unas pastillas de lo que parecía ser hachís. Todo ello debemos aderezarlo con la prueba indiciaria existente, este tipo de prueba en consonancia con la reiterada doctrina tanto del TC como del TS que viene reconociendo suficiente virtualidad incriminatoria a dicha prueba, y al reunir la misma las condiciones que para ser calificada como prueba de cargo suficiente viene exigiendo la Jurisprudencia (STS de 13 de mayo de 1996 (RJ 19963817)) y que son las siguientes: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base están acreditados por prueba de carácter directo; c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, d) Interrelación; y e) racionalidad de la interferencia, pues ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC (LEG 188927), "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". En el presente caso los hechos-base o indicios a tomar en cuenta son los siguientes: 1° junto a la anterior prueba tenemos el hecho de la negativa a abrir la puerta manifestada por la acusada, en la entrada y registro, a pesar de la identificación de los miembros de la Guardia Civil, lapso de tiempo suficiente para deshacerse de la droga hallada momentos después. 2° el hallazgo realizado por el agente del Cuerpo de la Policía Local y en el momento del hallazgo sobre las 22:00 horas, previo reconocimiento que minutos antes había pasado por el mismo sitio y no encontró nada. 3° la existencia de la bolsa negra y el peso de la mismo droga, fue reconocida por Ricardo en el acto de plenario y la describió como un resto degradado y de poca calidad, que fue por lo que no se incluyo en las maletas. 4° Ella no da ninguna explicación, simplemente se limita a negar todo, incluso se contradice con sus hermanas respecto a donde durmieron y donde pasaron todo el tiempo María Antonieta e María Luisa

d) Respecto de María Luisa , en ningún momento se ha demostrado que supiera la autentica razón del viaje a Melilla, y ello se infiere no sólo de su propia declaración, sino de la practicada a Lázaro que reconoció que la engañó ofreciéndole dinero por venir a recoger un Mercedes y unas ropas a esta ciudad. También de la confesión de Ricardo que confiesa que jamás comentó con ella el fin de la operación y que incluso en el trayecto hacia el aeropuerto de Málaga hablaban Lázaro y él de forma figurada y con símiles.

e) Por último, lo mismo habría que indicar respecto de las hermanas Raquel Y Lidia , que ocasionalmente se alojaban en casa de su hermana y que en ningún momento se ha podido demostrar su participación en los hechos; así se desprende de las manifestaciones de los demás acusados y especialmente de Lázaro e María Luisa , jamás mencionan a estas hermanas; todo ello en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia y el principio "indubio pro reo", procede absolver a las mencionadas Lidia y Raquel .

SEGUNDO.- Los acusados responden en concepto de autores del delito que se les imputa en virtud de los arts. 27 y 28 del CP de 1.995.

TERCERO.- Que en el acusado Ricardo concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal, dado que, como consta en autos, fue condenado en sentencia firme de 15 de marzo de 1.994, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec 2ª, por delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de un año de prisión.

Por su pare concurre en Lázaro la circunstancia atenuante especifica de colaboración con la justicia, prevista en el art. 376 del mismo Cuerpo Legal.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta conforme al art 123 del Código Penal, es por ello que los condenados deberán abonar respectivamente 1/6 de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad agravatoria de notoria importancia previsto en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal de 1.995 a: 1°) Lázaro en el que concurre la circunstancia atenuante de colaboración con la justicia prevista en el artículo 376 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 91 millones de pesetas, (equivalente en € 546.921'01); inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 parte de las costas procesales causadas.

2°) Ricardo , en quien concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 130 millones de pesetas, (equivalente en E a 781.315'70); inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/6 parte de las costas procesales causadas. 3°) Marí Jose , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 93.6/2.000 pesetas (equivalente en € a 562.619'45); inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/6 parte de las costas procesales causadas.

Por otro lado debemos absolver y absolvemos a María Luisa , Raquel Y A Lidia del delito contra la salud pública que se le imputaba declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas es decir, 3/6 partes.

Con relación a Ricardo , precédase a comunicar esta sentencia a los Juzgados de lo Penal n° 5 y n° 3 de Granada y a la Audiencia Provincial de Madrid, por si fuere procedente la revocación de los beneficios de la condena condicional concedidos en las ejecutorias 139/94, 191/95 y 256/94 respectivamente.

Les abonamos a los condenados para el cumplimiento de la condena, la totalidad de privación de libertad por esta causa.

Aprobamos por sus propios fundamentos los autos dictado por esta Sala de fecha 10/10/2000 y 26/10/2000 en el que se declararon insolventes a dichos encausados, Ricardo y Lázaro respectivamente; con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá preparase mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.