Sentencia Penal Nº 40/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 414/2002 de 04 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 40/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, cuatro de febrero del año dos mil tres.

Iltmos. Señores: PRESIDENTE D. JAVIER CASAMAYOR PEREZ MAGISTRADOS D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR D. JULIO ARENERE BAYO /

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 257/02, procedente del Juzgado de lo Penal nº Cuatro de esta ciudad, Rollo nº 414 de 2.002, seguido por delitos de robo, contra Lázaro , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Zaragoza, el 23 de noviembre de 1.972, hijo de Carlos Antonio y de Elvira , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de estado y de profesión que no constan y con antecedentes penales; hallándose representado por el Procurador Sr. Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Sr. Melantuche López, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 6 de noviembre de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor de tres delitos de robo con intimidación, dos ellos consumados hechos primero y segundo y el otro en grado de tentativa en el art. 617.2 con la concurrencia en los delitos de robo de la circunstancia agravante de reincidencia y la agravante de disfraz en el delito cometido el 31 de marzo de 2.002 y de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de dos años de prisión por el delito de robo con intimidación cometido el día 23 de marzo de 2.002, a la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito cometido el 23 de abril de 2.002 y a la pena de un año y seis meses de prisión por el delito cometido el 23 de abril de 2.002 y a la pena de arresto de un fin de semana por la falta de malos tratos. En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Estíbaliz , empleada de los recreativos en la cantidad de 30 euros y a la Mercantil DIRECCION001 . propietaria del establecimiento en la cantidad de 85 euros.". SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: El acusado, Lázaro , mayor de edad con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 15 de junio de 2.000 (P.A. número 54/00 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza) por delito de robo con intimidación a la pena de seis meses de prisión, realizó con ánimo de lucro los siguientes hechos: 1.- Sobre las 22 horas del día 23 de marzo de 2.002, entró en el salón recreativo de juegos Jovi, sito en la calle San Miguel nº 14, a la hora de cierre, cuando ya estaban bajas las persianas de protección y las luces apagadas y se dirigió a la cabina donde se encontraba la empleada y le pidió que le entregara el dinero y ésta le entregó treinta euros que llevaba en su bolso. No obstante, el acusado siguió insistiendo en que le diera más dinero, en un estado de gran nerviosismo, entregándole la joven 85 euros más. Posteriormente el acusado, al no conseguir más dinero, entró y salió varias veces del local e intentó forzar una máquina tragaperras del mismo hasta que finalmente lo abandonó y le manifestó a la empleada que si lo denunciaba volverla y la mataría.- 2.-En fecha 31 de marzo de 2.002, el acusado entró en el locutorio telefónico Feebs. Impor sito en la calle Conde de Aranda número 3 de esta Ciudad y tapándose medio rostro con una prenda exigió a una empleada que entregara todo el dinero que tuviera y ésta atemorizada le dio distintas cantidades de monedas. El acusado fue detenido en breve tiempo por la Policía que le ocupo seis cartuchos de monedas por importe total de 22,50 euros- 3.- En fecha 23 de abril de 2002 sobre las 17,30 el acusado entró en el establecimiento club Carol, sito en la calle Miguel de Ara nº 27 de Zaragoza y solicitó a una empleada la entrega de 20 euros con el pretexto de tener a una hija enferma y ésta se negó. Entonces el acusado agarró a la empleada por la muñeca obligándola a ir a la fuerza hasta la caja registradora amenazándole con un cenicero, que cogió el acusado del mismo establecimiento, y que esgrimía de forma amenazante. En el transcurso de los hechos llegó la propietaria del establecimiento que accedió al interior del local y le pegó al acusado un empujón y éste cayo al suelo, resultando con lesiones, y cuando el acusado se levantó y pretendía agredir a la dueña del local con una banqueta, ésta le golpeó con un bastón. Finalmente, el acusado fue reducido por el marido de la propietaria del establecimiento que también se personó en el local.- El acusado es consumidor tóxico múltiple de heroína, cocaína y medicamentos psicotrópicos desde hace diez años, circunstancia que determina una merma leve de su imputabilidad en conductas relacionadas con la obtención de drogas o dinero para adquirirlas.". Hechos probados que como tales se aceptan

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación por el acusado alegando en síntesis los motivos que se dirán y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 3 de febrero de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa tiene el propósito de contradecir el juicio del Juez de lo Penal sobre la credibilidad de la testigo del primer delito por el que se le condena, que identificó al recurrente en los álbumes de fotografías y en la diligencia de reconocimiento en rueda. El argumento central de la defensa consiste en sostener disparidades entre la contextura descrita por la testigo y la real del acusado. Tal alegato no puede prosperar, y no es posible a esta Sala modificar el juicio del Juez «a quo», ya que existió un reconocimiento categórico y sin dudas con respecto a la víctima, tanto en fase de instrucción como en juicio donde dijo que el acusado fue quien cometió los hechos.

SEGUNDO.- Con respecto al 2º hecho, se esgrime que en todo caso lo fue en grado de tentativa. En el delito de robo, cuando se trata de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o de tentativa, se ha optado por la racional postura de la "illatio" que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", esencia de la definición ofrecida por el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, donde la víctima después de ver al acusado que se introducía en un bar una vez efectuado el despojo, avisó a la policía; luego tuvo la libre disponibilidad de los bienes, y el delito es consumado.

TERCERO.- Con respecto al hecho tercero alega también infracción del Artículo 62 del C. Penal. Dicho precepto dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Si bien pudiéramos estar ante una tentativa inacabada, también es cierto que estamos ante la contemplación de una situación límite y dado el peligro inherente al intento, en el que hubo agresión, es adecuado bajar un solo grado como ha hecho la sentencia recurrida y el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Se alega también la no aplicación del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal. Dicho precepto establece una posible atenuación -pena inferior en grado- en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. No se trata de una reducción obligada sino dependiente de la facultad discrecional del Juez de instancia. Lo valorable no es en este caso la entidad de la violencia física sino la de la intimidación moral producida en las víctimas, puesto que en el segundo caso si no se apreció la utilización de instrumento peligroso fue porque la víctima no compareció a juicio al estar en paradero desconocido, y en el tercero hubo una pelea ante la negativa a entregar el dinero, en definitiva fue el temor o miedo que a estas causó el agresivo comportamiento del acusado, lo que no justifica la reducción de la pena prevista en el tipo básico. Por ello el motivo debe desestimarse.

QUINTO.- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Lázaro contra la sentencia dictada con fecha 6 de Noviembre del 2.002 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número Cuatro de esta capital confirmando íntegramente la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas del recurso. Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.