Sentencia Penal Nº 40/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 151/2005 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00040/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 151/2005.

SENTENCIA Nº : 40 / 2006.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRÍA.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a nueve de Marzo de dos mil seis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 17/2003 , Rollo de Sala Nº 151/2005, por delito de estafa, contra Matías y Evaristo, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por la Procuradora Sra. Torralbo Quintana y defendidos por el Letrado Sr. Garmendia Avendaño.

Ha sido Acusación Particular Constanza y HEREDEROS DE Bartolomé, representados por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Sánchez Morán.

Siendo parte apelante en esta alzada Constanza y HEREDEROS DE Bartolomé, y partes apeladas el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta, y los acusados, en la representación que tienen acreditada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintitrés de Mayo de dos mil cinco , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

"HECHOS PROBADOS :

ÚNICO.- Los cónyuges Imanol y Isabel, residentes en Méjico, eran propietarios de una vivienda sita en la AVENIDA000NUM000NUM001, EDIFICIO000, de la localidad de Benidorm inscrita en el Registro de la Propiedad con el nº de finca NUM002, habiéndose otorgado recíprocamente en el año 1.974 poder de representación mutua y posteriormente Isabel, el 28 de septiembre de 1.989, confirió poder y sustitución en nombre de su esposo a favor del acusado Matías.

El 14 de noviembre de 1.989 falleció el citado Imanol, siendo su viuda Isabel la única heredera por carecer dicho matrimonio de herederos legitimarios y por tanto practica titular del patrimonio conyugal.

En razón de que el también acusado Evaristo había venido cuidado en su propio domicilio de la localidad de Guriezo a las hermanas del fallecido Imanol y obedeciendo el deseo de su viuda de beneficiar a éste se otorgó, en fecha 16 de mayo de 1.995, escritura de enajenación de dicha vivienda por parte del acusado Matías y en base y epresentación que ostentaba, a favor del acusado Evaristo, si bien al no haberse hecho constar el fallecimiento de Imanol se otorgo ulterior escritura de susanación. Como precio de esa compraventa, y con el fin de no menoscabar las relaciones con otros familiares y a instancia de Evaristo se hizo constar el precio de cinco millones de psetas teniendo dicho inmueble un valor superior y para que no se entendiera que fuera una mera donación.

No se ha acreditado que Isabel no hubiera percibido dicho precio y que se hubiera opuesto a tal enajenación, a pesar de que el 4 de julio del mismo año de 1.995 otorgo en Méjico testamento en el que instituía como heredero de todos sus bienes en España al sobrino de su extinto esposo Bartolomé quien formuló oportuna querella por considerar la simulación del contrato de compraventa.

FALLO :

Se absuelve a Matías y Evaristo, del delito de estafa del que han sido acusados, declarándose las costas de oficio".

SEGUNDO : Por Constanza y HEREDEROS DE Bartolomé, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

Hechos

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal se alza en apelación la parte Acusadora Particular, alegando error en la valoración de la prueba.

Precisamente las pruebas que señala como hipotéticamente valoradas de forma errónea son las declaraciones de los acusados y la testifical ministrada por varias personas. Algunos de ellos no comparecieron al acto del juicio oral, bien porque no fueron citados como tales o porque no acudieron al mismo (caso de Luis Angel), bien porque habían fallecido (caso de Bartolomé).

SEGUNDO : La naturaleza de las alegaciones del recurso obliga a recordar que en nuestro sistema penal de enjuiciamiento la inmediación en la percepción de las pruebas personales es esencial, pues sólo el juez o tribunal que las ha visto en juicio puede en rigor valorarlas en conciencia como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal Constitucional, que desde hacía años venía sosteniendo que la plenitud de jurisdicción propia del tribunal de apelación permitía a éste una nueva valoración de todas las pruebas, rectificó su criterio en la STC Nº 167/2002 de 18 de Septiembre , y acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendió que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como las números 170, 198, 199, 200 y 212 de 2002, 209/2003, 10/2004, 12/2004 y 229/2005 entre otras, de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad en apelación de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia en el caso de que el tribunal de apelación se enfrente a una sentencia de instancia absolutoria y medie una petición de condena.

Eso es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el Magistrado a quo ha visto y oído a las partes y a la totalidad de los testigos ministrados, cotejando sus manifestaciones con la profusa documental aportada, considerando que el hecho denunciado no está suficientemente probado y además no sería constitutivo del delito de estafa imputado, valoración, convicción y calificación que esta Sala ad quem debe necesariamente compartir a la vista de la jurisprudencia citada ut supra. Esta Sala no puede valorar el contenido de las declaraciones de los acusados, ni el de las de los testigos comparecientes a las sesiones del juicio oral ( Luis Manuel, Constanza, Luis Angel -en este caso se tuvieron por reproducidas sus manifestaciones sin que conste en acta oposición por parte alguna-, Juan Alberto, Rosa, Alejandro, Lidia, María Inés, Germán y Enrique). Unos testigos declararon a favor de las tesis de la Acusación Particular; otros lo hicieron a favor de las tesis de la defensa. Básicamente los primeros adujeron que la finada no supo nunca que el apartamento de Benidorm fue vendido por uno de los acusados al otro y que esto lo hicieron a sus espaldas; los segundos adujeron que no fue así y que la finada quiso entregar al acusado Sr. Evaristo el apartamento en agradecimiento de los servicios prestados por éste a unos familiares de los que se encargó, negándose dicho acusado a que se articulase el negocio como donación y abonando un precio de compraventa.

TERCERO : La prueba documental -única que en esta alzada podemos valorar independientemente- acredita los siguientes hechos : 1º) Imanol y Isabel, matrimonio sin hijos residente en México, otorgó un poder general en fecha 28 de Septiembre de 1989 a favor del acusado Matías, poder que le permitía, entre otras cosas, vender inmuebles. 2º) El matrimonio era propietario, entre otros bienes, de un apartamento situado en la localidad de Benidorm (Alicante), que compraron en el año 1976. 3º) En fecha 14 de Noviembre de 1989 Imanol falleció en México. 4º) En fecha 16 de Mayo de 1995, Matías, utilizando el antes aludido poder general que le fue otorgado el 28-9-1989, otorgó escritura pública de venta del referido apartamento, por un precio que se decía recibido de cinco millones de pesetas, al también acusado Evaristo. 5º) En fecha 4 de Julio de 1995 Isabel otorgó testamento abierto en México, que, en lo que aquí interesa, instituía como herederos universales de los bienes de la testadora ubicados en España a su sobrino, Bartolomé, y a su esposa Constanza. En el citado testamento no se describía qué bienes eran esos ubicados en España. 6º) En fecha 18 de Agosto de 1995 Matías y Evaristo comparecieron ante Notario y otorgaron escritura en la que se hacía constar que, en relación a la escritura de fecha 16- 5-1995, el primero se había enterado recientemente del fallecimiento del poderdante Sr. Imanol, y que la finca objeto de transmisión en aquélla era de propiedad única y exclusiva de la poderdante Isabel, una mitad por ser ganancial y la otra por su participación en la herencia de su esposo fallecido. La citada escritura de rectificación no consta se inscribiera en el Registro de la Propiedad. 7º) En fecha 22 de Septiembre de 1997 Isabel falleció en México. Al morir tenía en España varias cuentas corrientes abiertas con un saldo total de 700.000 pesetas y un depósito a plazo con un saldo de 9.355.150 pesetas, que según manifestó uno de los albaceas habían sido retirados por Bartolomé y Constanza, por lo que no se incluyeron en la escritura pública de protocolización del inventario y avalúos efectuada por los albaceas mancomunados en la sucesión de Isabel; en la relación de bienes inmuebles de su propiedad no se incluía el apartamento de Benidorm, al entender los albaceas que había sido ya vendido en vida de Isabel. 8º) Hasta el mes de Febrero de 1998, Bartolomé se había estado haciendo cargo de todos los gastos producidos por el apartamento de Benidorm (comunidad, consumos, etc.). En el mes de Diciembre de 1997 Evaristo comunicó al administrador del inmueble que se le giraran a él los recibos.

De la documental aportada y de los hechos que de la misma se desprenden no cabe concluir que existan pruebas suficientes para imputar a los acusados un delito de estafa, como luego se verá.

Los testigos prestan declaraciones contradictorias, que, como ya se ha dicho, no pueden ser valoradas en esta alzada por cuanto lo impide la jurisprudencia antes citada. Existen también algunas declaraciones de testigos, no practicadas en el plenario por haber fallecido los mismos, que tampoco arrojan luz específica sobre los hechos. Así, Constanza, hermana de la testadora fallecida y también fallecida en el año 2.001, no prestó declaración por comisión rogatoria y aunque efectuó una manifestación ante un Notario de México en el año 2.000, la misma no fue leída expresamente en el acto del juicio por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o al menos no consta en acta tal lectura, no siendo aceptable la fórmula genérica "la documental por reproducida". Lo mismo cabe decir de la declaración de Bartolomé, fallecido en el año 2.003, a cuyas manifestaciones en sede judicial durante la instrucción tampoco se dio lectura en el plenario por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que conste en acta tal extremo. María Inés se negó a prestar declaración en sede judicial (folio 293) y luego hizo unas manifestaciones ante Notario, favorables a las tesis de la defensa, que tampoco consta fueran leídas en el acto del juicio, y que, por su valor testifical, no pueden ser valorables como prueba "documental". Lo mismo cabe decir de las manifestaciones ante Notario de Jesús Honorato Gutiérrez Gutiérrez, aportadas en el juicio.

CUARTO : La Acusación Particular y el Ministerio Fiscal -que no ha apelado la sentencia absolutoria- calificaron los hechos como delito de estafa del artículo 251, apartados 1º y 3º, del Código Penal de 1.995 , o en su defecto del artículo 532.2 del Código Penal de 1.973 .

Pero, además de que no se han probado los hechos que fundamentan la tesis acusatoria, por la simple y llana razón de que no se ha acreditado si la fallecida Dª Isabel acordó vender -a través del acusado Sr. Matías- el apartamento al acusado Sr. Evaristo en agradecimiento por los servicios prestados a dos parientes (como afirman los acusados, los albaceas testamentarios y los testigos de la defensa) o, por el contrario, éstos orquestaron la operación de venta a espaldas y con el desconocimiento de la citada señora (como afirman los querellantes y sus testigos), lo cierto es que los hechos, en el peor de los casos -la tesis acusatoria- difícilmente encontrarían encaje en el artículo 251, apartados 1 ó 3, del Código Penal , pues : A) El acusado Sr. Matías disponía de unos poderes no revocados que le autorizaban a vender un inmueble, por lo que nunca pudo cometer el delito previsto en el artículo 251.1 CP . B) El contrato de compraventa no puede calificarse como "contrato simulado", pues, fuere compraventa, fuere donación encubierta, el negocio existió, no ha habido simulación alguna.

Según alegan los albaceas, los herederos de Isabel dispusieron de casi diez millones de pesetas que ésta tenía en España y lo hicieron incluso después de su muerte y antes del inventario, por lo que tampoco puede considerarse probado que a la muerte de aquélla ésta careciera de bien alguno en España.

Las partes podrán discutir en el ámbito civil si ha habido extralimitación en el uso de los poderes -no la habría habido si se acreditase que Dª Isabel fuese la heredera de su esposo según la ley mejicana o porque éste la hubiere instituido a ella heredera-, o reclamar los gastos del apartamento abonados por D. Bartolomé en lugar de por el propietario registral -el acusado Sr. Evaristo- desde la fecha de la compraventa.

De lo que no existe traza alguna es del delito de estafa imputado, por lo que la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constanza y HEREDEROS DE Bartolomé, contra la sentencia de fecha veintitrés de Mayo de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 17/2003 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.