Sentencia Penal Nº 40/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 31/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00040/2007

SENTENCIA Nº 40

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a nueve de febrero de dos mil siete.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguidos por delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad con el número 106/05 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 31/06), contra Alonso , con D.N.I. nº NUM000 , de 49 años de edad, hijo de José Luis y de Mª Nieves, natural y vecino de Oviedo, de estado casado, de profesión economista, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Doña Paloma Pérez Vares, bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Botas González, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; interviniendo como acusación particular "Vedior" Trabajo Temporal E.T.T. S.A., representada por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Briso-Montiano, bajo la dirección del Letrado Don Federico González Juan, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

El acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 1 de abril de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2002, vino prestando sus servicios como "gestor de cobros" para la empresa Vedior Trabajo Temporal ETT S.A., dedicándose, entre otros cometidos, a controlar los pagos que a favor de dicha entidad debían hacer los clientes, formulando las oportunas reclamaciones a los que incurrieran en mora.

Aprovechándose de la confianza ganada a lo largo de los años, el acusado procedió en distintas ocasiones, durante los años 2000, 2001 y 2002, a apropiarse de importantes cantidades de dinero que detraía de las que eran abonadas por los distintos clientes, mediante el mecanismo de apoderarse del importe de los cheques y pagarés librados en pago de las facturas giradas por Vedior Empresa de Trabajo Temporal ETT S.A., endosándoselos a su favor utilizando a tal fin un sello de la empresa y fingiendo ser apoderado, tras lo cual los entregaba en entidades bancarias con las que trabajaba consiguiendo mediante el descuento o gestión de cobro el abono en las cuentas que a nombre del acusado y de su esposa figuraban abiertas en la entidad Banco Popular Español cuenta nº NUM004 , Caja de Ahorros de Asturias cuenta nº NUM003 , Caja Rural de Asturias cuenta nº NUM002 y Bankinter cuenta nº NUM001 , esta última de titularidad exclusiva del acusado.

Siguiendo dicha mecánica el acusado se apoderó de las siguientes cantidades:

A)-14.304,64 euros pagados por la mercantil Casino Castilla León S.A, los que fueron abonados en su cuenta del Banco Popular los días 30 de octubre de 2001 y 2 y 8 de agosto de 2002.

B)-4.633,98 euros abonados por la sociedad Construcciones Vilariño S.A., los que fueron ingresados en su cuenta del Banco Popular el 15 de octubre de 2001.

C)-88.037,72 euros pagados por Extraco, Construcciones e Proxectos S.A. ingresados en sus cuenta de la Caja Rural de Asturias los días 16 de abril, 10 de mayo y 13 de agosto de 2001 y en el Banco Popular el 11 de septiembre de 2001, el 2 de enero, 4 de abril, 12 de junio, 30 de agosto y 19 de septiembre de 2002.

D)-12.872,93 euros pagados por la mercantil Pontevedra Marín, S.A. y que fueron abonados en su cuenta de la Caja Rural de Asturias el 23 de noviembre de 2001 y 23 de enero de 2002.

E)-8.451,92 euros que fueron pagados por la mercantil Valladolid Motor, S.A. mediante transferencias efectuadas los días 8 de marzo de 2000 y 13 de septiembre de 2000 a las cuentas que el acusado tenía en Cajastur y Bankinter, por importes de 660.000 Ptas. y 746.430 Ptas. respectivamente.

F)-18.704,06 euros pagados por la empresa Rubiera Forjados y Cubiertas y que fueron abonados en la cuenta del Banco Popular el 12 de marzo de 2001 y el 4 de junio y 31 de julio de 2002.

G)-1.436,54 euros que fueron ingresados en fecha 11 de julio de 2002 por la querellante Vedior Trabajo Temporal ETT S.A. en la cuenta que el acusado tenía en Bankinter, en concepto de abono para la mercantil E?Leclerc Toriodis, S.A.

Tras la extinción del contrato de trabajo que le vinculaba con la entidad querellante se constató que los clientes que aparecían como morosos según el acusado no lo eran al haber satisfecho puntualmente sus obligaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal , un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390 num. 3 y 74 del C.Penal, y tres delitos de estafa de los Art. 248 y 249 del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito continuado de apropiación indebida; DOS AÑOS de prisión y multa de NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia por el delito continuado de falsedad; y a las penas de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada delito de estafa, así como al pago de las costas judiciales causadas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a al empresa Vedior Trabajo Temporal S.A. en la suma de 84.638,04 euros.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250. 7º y artículo 74 del Código Penal ; otro delito de estafa del artículo 248.1 y 250 7º ; y un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.7º y artículo 74 en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392 del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de:

-TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES de multa, por el delito continuado de estafa;

-UN AÑO de prisión y SEIS MESES de multa, por el delito de estafa,

-CINCO AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES de multa, por el delito continuado apropiación indebida en concurso ideal con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a al empresa Vedior Trabajo temporal en la suma de 217.437,81 euros.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con el Art. 390.1-3º y Art. 74 del Código Penal , al concurrir sus requisitos característicos, a saber:

1º)El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; 3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T.Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, estimándose cometido dicho delito en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal , cual evidentemente sucede en este caso, pues en ejecución de un plan previamente concebido, el acusado procedió en varias ocasiones a endosarse cheques y pagarés librados a favor de la empresa VEDIOR Trabajo Temporal E.T.T. S.A., facultad de la que carecía, logrando de este modo que las entidades financieras le abonaran el importe en sus cuentas, pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito que no era otra que apoderarse de su importe.

Los referidos hechos igualmente son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 y artículo 74 del Código Penal , infracción que se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, siendo sus elementos característicos según constante y reiterada jurisprudencia los siguientes: 1)que el sujeto activo se halle en posesión legítima de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2)que el sujeto pasivo sea el titular de éstos, que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto que mediaba entre ellos; 3)que el título determinante de la inicial tenencia o posesión sea cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición del último y verdadero destinatario de aquel siendo los supuestos más habituales el depósito, la comisión o administración; 4)la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador, y así el autor avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de los objetos, y al mismo tiempo traicionando la lealtad, abusando de la confianza en él depositada y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, cambia la lícita posesión inicial en propiedad abiertamente antijurídica, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporándolas a su propio patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio; 5)el doble resultado de enriquecimiento del sujeto activo y empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado o titular último de los objetos apropiados y 6)el ánimo de lucro que preside o impulsa toda la actuación del sujeto y que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, que pretenda conseguir, incluso de carácter benéfico o liberal, requisitos que concurren en el supuesto examinado pues el acusado lejos de entregar los pagares y los talones que le remitían los clientes en pago de facturas a la mercantil querellante, se apoderó de los mismos logrando mediante el endoso que se abonaran en cuentas de su titularidad, conducta en la que se aprecia un claro ánimo de lucro, y que conlleva un perjuicio o desplazamiento patrimonial, enlazados y unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal, y en cuya virtud, a impulso del propósito lucrativo, el acusado obtuvo un cuantioso beneficio patrimonial.

Ambos delitos se encuentran en relación de concurso medial en los términos establecidos en el Art. 77 del Código Penal , al existir una conexión de necesidad de carácter objetivo entre ambas figuras delictivas, por cuanto es indudable que el delito de falsedad fue medio para la comisión del delito de apropiación indebida, delitos que por ello deben ser sancionados conforme a lo establecido en el último inciso del número segundo del citado artículo 77 .

No procede por el contrario estimar la agravación específica del artículo 250.1 7º , de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, pues tal modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 28 de abril de 2000, 30 de enero de 2001, 5 de abril y 28 de mayo de 2002, 4 de febrero de 2003, y 16 de junio de 2005 , un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exigiría un plus que hiciera de más gravedad el quebranto de la confianza de la apropiación indebida, plus que, claramente, en este supuesto no concurre, pues la relación de confianza, nacida del contrato de gestión de cobros que vinculaba al acusado con la mercantil querellante, ya ha sido tenida en cuenta para el tipo penal de la apropiación por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo que se cuestiona sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in idem".

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran (Art. 27 y 28 del C.Penal ) según resulta de la prueba practicada en el acta de la vista oral, en especial de la testifical y pericial, así como de la completa y abundante documental incorporada a las actuaciones y consistente en reclamaciones efectuadas a los clientes que figuraban como morosos que junto con los justificantes de los pagos, los cheques, transferencias y pagarés así como la información suministrada por las diferentes entidades financieras en las que el acusado tenía cuentas corrientes, obrando a los folios 195 a 223, los movimientos correspondientes a la cuenta nº NUM004 del Banco Popular Español, a los folios 181 a 183, el extracto de la cuenta nº NUM003 de la Caja de Ahorros de Asturias, a los folios 185 a 189 el de la cuenta nº NUM002 de la Caja Rural de Asturias y los de la cuenta nº NUM001 de Bankinter a los folios 190 a 194, pruebas que ponen de manifiesto sin duda alguna que el acusado se apoderó de la suma total de 148.441,79 euros.

En primer lugar ha de señalarse que el acusado ha reconocido ser cierto que procedió al cobro de los cheques y pagares que los clientes le suministraban en pago de las facturas que adeudaban a la empresa querellante, extremo no discutido, afirmando en su descargo que estaba autorizado a hacerlo por la querellante Vedior, quien accediendo a su petición de obtener un incremento retributivo, optó por incrementar su salario de forma tal que se quedara con el 15% de los abonos efectuados por los clientes debiendo reintegrar a la empresa el 85% restante, mas dichas declaraciones se estima que no responden a la realidad, no sólo por lo inusual y la falta total de acreditación de semejante acuerdo, el que conllevaría unos graves problemas de contabilidad al no existir correspondencia entre los asientos contables, al margen de los problemas derivados para efectuar las retenciones a cuenta del I.R.P.F y para el cálculo de las cotizaciones a la Seguridad Social, sino por cuanto han sido negadas en todo momento tanto por su jefe inmediato Felipe como por el Director General Inocencio , añadiendo que resulta ciertamente extraño el hecho de que si tal practica era habitual no aportara el acusado listado alguno remitiendo el 85% del importe de las facturas ni tampoco justificado en modo alguno cómo reintegraba a la empresa el importe de los talones y pagares abonados en sus cuentas, limitándose a afirmar que remitía el dinero en efectivo por medio de la valija, lo que no prueba, afirmando todos los testigos de la acusación de forma reiterada y coincidente que la empresa no autorizaba el envío de dinero por valija, extremo que también confirma la testigo propuesta por la defensa Araceli , quien según relató trabajaba como secretaria y era la persona encargada de abrir la valija y distribuir el correo afirmando que nunca se recibía dinero en metálico y que tampoco se enviaba.

Pero, es mas, el acusado ha reconocido haber enviado vía Internet los correos que aparecen reseñados en los folios 68, 69, 70 y 71 de las actuaciones de cuya lectura no puede sino desprenderse un reconocimiento implícito de los hechos, en especial del reseñado al folio 71 en donde hace referencia a pagos parciales y a la concesión de una póliza de crédito para el abono de la deuda, habiendo afirmado el testigo Felipe , testimonio que no ofrece duda alguna de veracidad, que cuando se descubrió el fraude el acusado reconoció que se había quedado con dinero y que trató de llegar a un acuerdo. Finalmente ha de señalarse que la perito contable Dª Filomena en su informe, ratificado en el acto del plenario ha confirmado las apropiaciones del dinero, reseñando todas las operaciones con las fechas y las entidades en donde se produjo el abono de las cantidades ilícitamente apropiadas, las que hayan su reflejo en la documental incorporada.

El examen de los folios 214 vto. y 223 ponen de manifiesto el ingreso en las cuentas del acusado del dinero abonado por la mercantil Casino Castilla León S.A., los días 30 de octubre de 2001 y 2 y 8 de agosto de 2002. Los folios 214, 39 y 40 acreditan el abono de 4.633,98 euros en su cuenta del Banco Popular, correspondiéndose con los pagos efectuados por la sociedad Construcciones Vilariño S.A. el 15 de octubre de 2001. Los folios 187, 217,218, 220, 222 y 223 acreditan el abono de las sumas pagadas por la entidad Extraco, Construcciones e Proxectos S.A las que fueron ingresadas en su cuenta de la Caja Rural de Asturias los días 16 de abril, 10 de mayo y 13 de agosto de 2001 y en el Banco Popular el 11 de septiembre de 2001, el 2 de enero, 4 de abril, 12 de junio, 30 de agosto y 19 de septiembre de 2002. En los folios 188 y 189 consta el ingreso en su cuenta de la Caja Rural de Asturias el 23 de noviembre de 2001 y 23 de enero de 2002 de la suma total de 12.872,93 euros pagados por la mercantil Pontevedra Marín, S.A. De la lectura de los folios 55, 58, 59, 167 a 170 y 192 se desprende que la empresa Valladolid Motor S.A. efectuó transferencias los días 8 de marzo de 2000 y 13 de septiembre de 2000 a las cuentas que el acusado tenía en Cajastur y Bankinter y por importes de 660.000 Ptas. y 746.430 pesetas respectivamente. En los folios 208, 221 vto., y 223 consta el abono en su cuenta del Banco Popular en las fechas de 12 de marzo de 2001, 4 de junio y 31 de julio de 2002 de un total 18.704,06 euros y que se corresponden con pagos efectuados por la empresa Rubiera Forjados y Cubiertas.

Finalmente al folio 194 consta el ingreso efectuado por la querellante de 1.436,54 euros en fecha 11 de julio de 2002 en la cuenta que el acusado tenía en Bankinter, en concepto de abono para la mercantil E?Leclerc Toriodis, S.A.

Así pues, la prueba practicada ha sido prolija y concluyente y de la misma se desprende sin duda alguna que el acusado se apropió del dinero que los clientes le remitían mediante talones o pagares para el abono de las facturas, y tras proceder a su endoso disponía del importe en su propio beneficio, no estando en modo alguno facultado para proceder al endoso, descuento y negociación de efectos fueran estos cheques o pagarés, endosándose numerosos efectos a sí mismo utilizando un sello de la empleadora como así se desprende del contenido de los folios 37, 40, 48, 49, 52, 164 y 165, debiendo recordar en relación con la autoría del delito de falsedad documental, que no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuando se admite la posibilidad de la autoría mediata. Así en la sentencia del T. Supremo 37/2006 de 25.11 se dice que aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo, es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. En este sentido la S. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho (SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004 ), siendo por ello indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión.

Concurren, por tanto, todos los requisitos de los referidos tipos penales antes referidos por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- Los referidos hechos no se estima, por el contrario, sean constitutivos de los delitos de estafa por los que también ha sido acusado. En efecto es necesario recordar, como reiteradamente señala nuestra jurisprudencia, entre otras, SS. de 22 de diciembre de 2004, 15 de febrero de 2005 y 22 de febrero de 2006 , que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño, el que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ). Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado al sujeto al que se ha dirigido. En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste puede no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Así las cosas es evidente que no puede entenderse que concurriera engaño bastante en la actuación del acusado cuando solicitó a la mercantil querellante procediera al abono de 1.436,54 euros en la Cta. nº NUM001 en concepto de abono a favor de la empresa E?Leclerc Toriodis SA pues si aquella hubiera adoptado una mínima cautela comprobando contablemente la realidad del abono o contrastando el nº de cuenta de la empresa supuestamente beneficiaria es evidente que el traspaso patrimonial no se hubiera producido, sin que tampoco se estime sea constitutivo de delito de estafa el hecho de que Valladolid Motor S.A abonara el importe de las facturas mediante transferencia bancaria a una cuenta del acusado pues es lo cierto, que se desconoce al no haberse practicado prueba alguna al respecto, si la empresa que efectuó el abono sabía o no que la cuenta era del acusado, y cual fue el ardid o engaño efectuado para lograrlo, estimando que dichas conductas quedan englobadas dentro de la figura delictiva de la apropiación indebida por la que es condenado, pues dicho dinero se le entregó, en todo caso como pago a favor de Vedior y el como gestor de cobros estaba obligado a reintegrarlo a su destinatario.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debiendo a la hora de determinar las penas a imponer, distinguir entre una y otra figuras delictivas, para a continuación analizar si procede la aplicación de la regla punitiva especial prevista para el concurso medial o bien deben castigarse ambos delitos por separado.

A) En lo referente al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, del Art. 392 del C.P , procedería imponer como mínimo la pena de prisión en la extensión de un año y nueve meses y la pena de multa en 9 meses, al ser preceptivo por la continuidad delictiva, conforme previene el Art. 74.1 del C.P . imponer las penas en su mitad superior.

B) El delito de apropiación indebida del tipo básico previsto en el artículo 252 único posible al no haberse formulado acusación por el nº 3 del artículo 250 y no ser de aplicación el nº 7 , según lo dicho se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años. Al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el Art. 74.2 del Código Penal se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, al existir una línea Jurisprudencial reiterada que viene considerando la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1 , de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio (S.S.T.S. (S.S.T.S. 443/99 de 17/03, 1247/99 de 28/07, 1092/00 de 19/06, 295/01 de 02/03, 1085/01 de 07/06 o 2185/01 de 21/11/01 ). En el caso de autos, la pena a imponer por la apropiación indebida continuada no sería en ningún caso la mínima, puesto que no puede obviarse que la cantidad apropiada, cifrada en 148.441,79 euros excede sobremanera de la suma que la jurisprudencia viene estableciendo para que se esté ante una apropiación agravada, importe este último establecido, de modo orientativo, en 36.060,73 euros, no considerando esta Sala por ello proceda imponer pena privativa de libertad inferior a 2 años.

C) Al existir una relación de concurso medial del Art. 77.1 entre la falsedad documental continuada y la apropiación continuada, debe examinarse si es de aplicación el Art. 77.2 del C.P ., es decir, si procede imponer la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, o bien el Art. 77.3 del C.P., es decir, si procede sancionar por separado las dos infracciones por exceder aquella única pena de la suma de las penas que se imponen separadamente.

La infracción más grave es la falsedad por llevar aparejada pena de multa, constituyendo su mitad superior la prisión de 1 año y 9 meses hasta los 3 años, y la multa de 9 meses hasta los 12 meses, de lo que se deduce que resulta más favorable para el acusado la determinación de las penas con arreglo a la norma prevista en el Art. 77.2 del C.P ., pues el cálculo separado no podría ser inferior al descrito en los párrafos anteriores, es decir, a la pena privativa de libertad global de 3 años y 9 meses de prisión y a la pena de multa de 9 meses. En consecuencia, procede imponer al acusado la pena mínima unitaria de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, con cuota diaria de 3 euros, habida cuenta de la situación económica actual del acusado, a quien se advertirá de la responsabilidad personal subsidiaria que conlleva el impago de dicha pena pecuniaria, como previene el Art. 53.1 del Código Penal .

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales (artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) siendo de cuenta del acusado la mitad de las costas incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar a la empresa Vedior Trabajo Temporal ETT S.A. en la suma de 148.441,79 euros, reduciéndose la cantidad reclamada por cuanto dicha suma es la que ha quedado verificada en base a la documental aportada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Alonso como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de apropiación indebida, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES, con la cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de la mitad de las costas judiciales causadas incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a la empresa Vedior Trabajo Temporal E.T.T. S.A. en la suma de 148.441,79 euros, mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago.

Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado de los delitos de estafa que se le imputaban declarando de oficio la mitad de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.