Sentencia Penal Nº 40/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 21/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00040/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: 21/07 CR

Organo de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARIN

Procedimiento origen: P. ABREVIADO

Número: 141/05

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 40

PONTEVEDRA, veinte de Noviembre de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa

instruida con el número 21/07, procedente del JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARIN y seguida

por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de Lesiones, contra D. Alonso , con DNI núm. NUM000 , nacido en Pontevedra el día 25/07/1949, hijo/a de

Francisco y de Dolores, con domicilio en AVENIDA000 NUM001 - NUM002 , Marin, cuyos antecedentes

penales no constan, sin que conste la solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa,

representado por el Procurador D. PEDRO A. BARRAL VILA y defendido por el Letrado D. JAVIER

PEREZ VILLAVERDE, y contra D. Juan María con DNI núm. NUM003 ,

nacido en Marin el día 09/03/1949, hijo de Manuel y de Esperanza, con domicilio en C/ DIRECCION000

nº NUM004 , Estribela, Pontevedra, cuyos antecedentes penales no constan, sin que conste la solvencia,

en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don SENEN

SOTO SANTIAGO y defendido por el Letrado Don JOSE LUIS PIÑEIRO VIDAL. Siendo parte

acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D. Ángel y como Ponente Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, por quién se expresa el parecer de

la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de: a) un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal . b) un delito de atentado contra miembro de Corporación Local de los artículos 550 y 551.2 del Código Penal . c) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

SEGUNDO: Las defensas de dichos procesados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la absolución de los procesados.

Hechos

UNICO: Sobre las 13 horas del día 9-02-2004 tras haber entrado el concejal del Ayuntamiento de Marín, Alonso , mayor de edad provisto de DNI NUM000 , en el despacho del arquitecto técnico del citado Ayuntamiento, Juan Enrique , para lo cual pasó delante del administrado Juan María , mayor de edad, provisto de DNI número NUM003 , quien con anterioridad estaba a la espera de ser atendido por el referido arquitecto técnico; éste, contrariado entró también en la dependencia reprochando a Alonso que no hubiera respetado su turno. Por tal motivo surgió una breve discusión entre ambos, en el curso de cual Alonso solicitó a Juan María que saliera del despacho del arquitecto y al negarse Juan María , Alonso motivado por la animadversión que ambos se profesaban, propinó a Juan María , bien un violento empujón, bien un golpe en la mandíbula izquierda, lo que hizo por la fuerza empleada en ello, que Juan María saliera impulsado hacia atrás y desequilibrado cayéndose contra la mesa primero y luego al suelo, del despacho situado en frente al del arquitecto.

Juan María se levantó quejándose a gritos por la agresión recibida y sujetando con las manos su cabeza y cara, se dirigió hacia el despacho del arquitecto comenzando a golpear primero en el cristal de la mampara, para luego propinar una patada en la puerta de entrada sin lograr abrirla lo que consiguió manualmente.

Al momento de entrar en el despacho alterado y quejándose, ambos hombres, Alonso y Juan María , profiriéndose increpaciones recíprocas se enzarzaron en una pelea en el curso de la cual chocaron contra algún mueble y se cayeron al suelo; Alonso . Ya en el suelo Juan María profirió un fuerte grito de dolor diciendo que le había fracturado una pierna.

Tanto el arquitecto municipal como otro empleado del Ayuntamiento procedieron a separarlos.

A consecuencia de los referidos hechos, Juan María sufrió lesiones consistentes en : fractura de cráneo: longitudinal de parietal derecho; fractura de tibia y peroné derecho, traumatismo de articulación témporo-mandibular izquierda.

Precisó para su curación que tuvo lugar a los 269 días, varias asistencias y tratamiento quirúrgico. Durante dicho periodo permaneció 8 días en ingreso hospitalario y 77 imposibilitado para desempeñar sus tareas habituales.

Le restan secuelas estéticas consistentes en : atrofia de cuadriceps con una diferencia en la circunferencia del muslo de tres centímetros; cicatriz quirúrgica de 6 cm en cara antero-interna de rodilla derecha; cicatriz quirúrgica de 11cm en cara externa de tobillo derecho; cicatriz redondeada secundaria a úlcera cutánea en tercio inferior de cara antero-interna de pierna derecha; pigmentación cutánea en cara interna y externa de tobillo derecho.

Alonso , sufrió "contusión costal izquierda y esguince de 4 dedo de la mano derecha, de carácter leve", requiriendo hasta su sanidad que tuvo lugar a los veinte días, una sola asistencia médica. El periodo de curación no le supuso incapacidad para desempeñar sus tareas habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en acto de juicio oral, valoradas en conciencia conforme faculta el artículo 741 de la LECr .

A tal efecto resultaron coincidentes y contundentes las declaraciones testificales de los funcionarios del Ayuntamiento de Marín que presenciaron aquellos en todo o en parte.

El más relevante fue el testimonio del arquitecto municipal D. Juan Enrique , quien estuvo presente y observó todo lo que sucedió en su despacho.

Afirmó este testigo que Dasilva y Pazos discutieron entre ellos por lo de a quien le correspondía la vez, se intercambiaron palabras fuertes, que en un momento dado el Sr. Alonso cogió al Sr. Juan María por un brazo, abrió la puerta y lo empujó echándolo fuera. Que cuando lo echó fuera Juan María salió trastabillado y cayó batiendo contra algo de la puerta. Dijo también este testigo, que luego Juan María volvió a entrar en el despacho gritando y quejándose y que ambos se enzarzaron en una pelea, tropezaron con las sillas y cayeron al suelo enzarzados, Alonso por encima de Juan María , quien luego empezó a gritar que le había roto una pierna.

Por su parte el testigo Armando , también funcionario municipal refirió haber visto como Juan María salía empujado hacia atrás del despacho del arquitecto, como se cayó de espaldas, como tenía sangre en la cara cuando se levantó y gritaba "me ha pegado, me ha pegado". En el mismo sentido son coincidentes las declaraciones de los restantes testigos, el asesor fiscal Andrés , la delineante Da. Flora , la asesora jurídica Da. María Inés y la funcionaria administrativa Da. Elvira .

Especial relevancia tiene también, de entre ellos, el testimonio de Da. Flora al haber sido en su despacho donde fue a caerse Juan María . Refirió esta funcionaria que Juan María cayó medio cuerpo en su despacho, de medio lado de espaldas. Que se levantó muy nervioso y se fue otra vez hacia el despacho de Juan Enrique , que cuando se levantó se agarraba la cara y se quejaba gritando que le dolía.

Elvira , dijo también haberle visto sangre en la cara cuando se levantó del suelo y como volvió a entrar en el despacho del arquitecto gritando "porqué me hiciste esto" "desgraciado". Coincidente es también el de María Inés quien añadió además que cuando Juan María , tras levantarse del suelo volvió a dirigirse al despacho de Juan Enrique , empezó a vociferar, se sujetaba la cabeza con una mano y con la otra el pómulo, que al verlo entrar en el despacho de Juan Enrique vio también como Alonso sale a su encuentro.

La médico forense Juan María . Estela , ratificó en acto de plenario el informe de sanidad (f. 171 y 172) y aclaró que las lesiones sufridas por Juan María tanto son compatibles con el mecanismo de producción que éste le refirió, es decir con una acción directa sobre las zonas lesionadas (en la versión del lesionado con haber recibido un puñetazo en la mandíbula, patadas en la cabeza y que el agresor se le hubiera tirado encima de la pierna estando él en el suelo)-; como por acción indirecta o caída y así expresamente concretó la compatibilidad de las de cabeza y mandíbula con que el lesionado se hubiera caído con cierta fuerza golpeando en ambas zonas (en distintas fases) contra algo o contra el suelo y la de la pierna también con su producción en una caída.

Son compatibles pues con el mecanismo de producción que se recoge en los hechos declarados probados.

Por su parte la médico forense Juan María . Marí Juana también ratificó en plenario el informe de sanidad (f. 72 y 73) del lesionado Alonso .

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del CP . Conforman este tipo delictivo, las acciones agresoras llevadas a cabo por el concejal Alonso contra la persona de Juan María , con el resultado de las graves lesiones sufridas por éste, que excluye la "menor entidad lesiva" ratio del tipo atenuado del párrafo 2 del referido precepto penal.

Asimismo son constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del CP , por la acción agresora que también Juan María llevó a cabo contra Alonso , tras haber entrado aquél por segunda vez en el despacho del arquitecto municipal; momento en que ambos acusados se agredieron.

Este último episodio del altercado constituye una riña mutuamente aceptada, como pone de manifiesto el resultado de las testificales ya referidas, situación en la que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, baste citar entre otras muchas la STS 2-12-2005 Rec. 2166/2004 , no cabe invocar por parte de ninguno de los contendientes situación de legítima defensa; circunstancia pues, que invocada por ambos ha de ser igualmente rechazada para cada uno.

Tampoco concurre preterintencionalidad en cuanto al resultado lesivo sufrido por Juan María .

La producción de tal resultado lesivo es abarcada por el dolo del agresor Alonso , cuando menos a título de dolo eventual y ello es así desde el momento en que su agresión a Juan María en el modo y forma que la llevó a cabo fue fruto de su sola voluntad y la intensidad de los ataques era idónea para producir las graves lesiones que produjo, siendo éstas por tanto previsibles y objetivamente imputables a dicha agresión.

No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, en relación con ninguno de los acusados.

TERCERO.- Los hechos no constituyen delito de atentado por el que calificaron tanto el ministerio fiscal como la acusación particular ejercitada por Alonso .

Dos circunstancias plenamente acreditadas excluyen la concurrencia del delito: la primera, es que la agresión de Juan María a Alonso no tuvo lugar con motivo del ejercicio propio de las funciones del cargo que este ocupaba como concejal del Ayuntamiento de Marín. El Sr Juan María nada iba a tratar con él.

El motivo, sin despreciar la animadversión que entre ambos existía, fue la discusión acerca de quien de los dos tenía turno para ser atendido en primer lugar por el arquitecto municipal. Según manifestó éste en juicio los concejales acuden a su despacho como cualquier otra persona, sin que tengan una especial preferencia por razón de su cargo.

Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia del TS, por todas SS de 1-06-2006 (Rec. 1038/2005 ) uno de los elementos típicos del delito de atentado es que [.." el sujeto pasivo ha de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de las mismas. Con esta última expresión se quiere significar que el acto violento dirigido contra aquél debe tener por causa, motivo o referencia no sólo las actividades que a la sazón realiza, dentro de sus funciones públicas, sino las que ejerció o ejercerá en lo sucesivo. El hecho ilícito ha de tener su causa o motivación en la contemplación de las funciones públicas propias del cargo."]. Elemento que como se dijo, no concurre en este

La otra circunstancia excluyente del delito de atentado es la extralimitación con la que actuó el Sr. Alonso al acometer a Juan María para sacarlo del despacho del arquitecto. La extralimitación del Concejal, fue manifiesta y grave.

Desde luego el "ejercicio de sus funciones" no amparaba que acometiera a Juan María para echarlo del referido despacho.

Que lo echara él cuando en el propio edificio se encuentra la policía local, alguno de cuyos agentes accedería a la dependencia en escasos segundos de darse aviso, no sería una extralimitación, ni sería grave, pero la forma en que lo hizo sí, porque consistió en una verdadera agresión. Una agresión que provocó la violenta caída de Juan María contra enseres y suelo de otro despacho situado en frente.

En cuanto al delito de atentado, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por todas STS 3-02-1993 y STS de 24-06-1994 (Rec. 1772/93 ), la de que, ["..la «notoria extralimitación» del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que analizamos (Cfr. S 13 Nov. 1992 ). Cierto también que la doctrina de esta Sala ha ido delimitando el contenido y alcance de la «notoria extralimitación» que, en definitiva, comporta la reducción a mero particular de la autoridad o sus agentes y así se ha estimado que concurre «cuando insultan, provocan y se dirigen con actitud amenazadora contra las personas a quienes intentan imponer su mandato» (S 28 Jun. 1922 ), «cuando existe una actitud de provocación por parte de la autoridad» (S 8 Abr. 1922 ), «cuando se profieren por la misma insultos o injurias» (S 7 Mar. 1958 ), «cuando se profieren amenazas o se ejerce una represión para la que la autoridad o funcionario de que se trate no tiene atribuciones» (S 5 Oct. 1907 ) o «cuando se emplean coacciones o malos tratos no determinantes de un propio estado de defensa» (S 31 Mar. 1990 , citada al igual que las anteriores por la primeramente reseñada de 13 Nov. 1992)..].

Para disipar toda duda al respecto, hay que dejar sentado que ningún acometimiento previo a aquél en que ambos hombres se enzarzaron otra vez en el despacho tras haber sufrido Juan María la agresión referida, había existido por parte de éste al concejal.

Como declaró el testigo David en aquél momento primero solo hubo algunas cuestiones verbales y el ademán por parte de Juan María de ganarle el sitio a Alonso tratando de interponerse entre él y la mesa del arquitecto.

Ello ni indica la existencia de empujón alguno, ni de haber ese tipo de contacto físico tendría puede calificarse de tal y mucho menos del "acometimiento" que conforma el verbo nuclear de la acción típica del atentado.

Procede pues absolver libremente a D. Juan María del delito de atentado por el que venía siendo acusado.

También procede su libre absolución por la falta de injurias de la que es acusado por Alonso , pues, en el curso de todo el altercado, coincidieron los testigos en que algunos "improperios o palabras malsonantes" se dirigieron ambos, sin haber quedado concretados sus términos; razón por la cual, amén de referir un recíproco comportamiento, no quedan suficientemente acreditados los hechos correspondientes a la acusación por dicha falta.

CUARTO.- En orden a la individualización de las penas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1 CP que permite recorrer la correspondiente al tipo en toda su extensión cuando no existen circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer las siguientes:

A D. Alonso atendida la naturaleza y circunstancias del hecho; particularmente la entidad de las lesiones causadas, consecuentemente la violencia empleada para ello, así como atendido el lugar en que los hechos se produjeron la dignidad de la función que debía representar, procede imponerle la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN que corresponde al límite máximo de la mitad inferior correspondiente al delito, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A D. Juan María , atendidas las circunstancias de su conducta, en particular la lógica alteración de ánimo y nerviosismo por la agresión de la que previamente había sido objeto, procede imponerle la pena de multa de veinte días, a razón de una cuota que dada su profesión de constructor, se concreta en 12 euros día, por deducirse que tiene capacidad económica suficiente para su pago. El impago de esta pena determinará su responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de arresto por cada dos cuotas no abonadas.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente lo es también por las indemnizaciones civiles que pudieran proceder para reparar el daño causado con la comisión del delito, art. 120 CP .

En consecuencia, procede condenar a D. Alonso a que indemnice a Juan María en las sumas que se dirán, para cuya determinación se ha tomado como referencia orientativa a fin de evitar posibles desigualdades perjudiciales a los lesionados el baremo de la ley 30/198 en su actualización por RDGS de 24-01-2006 a cuyo amparo han pedido las partes.

1.- Por 8 días de ingreso hospitalario a razón de 60 euros día, la suma de 480 euros.

2.- Por 77 días de incapacidad para desempeñar sus tareas habituales a razón de 50 euros día, 3850 e.

3.- Por los restantes 184 días de curación de sus lesiones, sin imposibilidad laboral, a razón de 30 euros día, 5520 e; en total la suma de 9850 euros.

4.- Por las secuelas que le restan, atendida su entidad, morfología y descripción, en informe médico forense de sanidad, se estima ajustado conceder 5 puntos a la de material de osteosíntesis en pierna y 9 puntos al perjuicio estético, que atendida la edad del lesionado a razón de 781,06 euros cada punto (tablaIII) , arroja una indemnización total de 10.935 euros.

Con los mismos criterios anteriormente recogidos en cuanto a la aplicación de la RDGS referida, D. Juan María deberá indemnizar a D. Alonso en la suma de 600 euros por los veinte días de curación no impeditivos, a razón de 30 euros día.

SEXTO.- En la imposición de costas, procede imponer la mitad al condenado por Alonso , incluidas las de la acusación particular. De la otra mitad procede imponer a Juan María solo las correspondientes a la falta por la que es condenado, declarando el resto de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Alonso como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil le condenamos a que indemnice a Juan María en la suma de 20.785 euros (VEINTE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS) por los daños y perjuicios sufridos.

Debemos condenar y condenamos a Juan María como autor responsable de una falta de lesiones ya definida, a la pena de multa de 20 días cuota diaria de 12 euros, cuyo impago determinará su responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de arresto por cada dos cuotas no abonadas.

En concepto de responsabilidad civil le condenamos a que indemnice a Alonso en la suma de 600 e (SEISCIENTOS EUROS) por los daños y perjuicios s se Imponemos a Alonso la mitad de las costas del juicio; de la otra mitad imponemos a Juan María solo las correspondientes a la falta por la que es condenado, declarando el resto de oficio.

Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.