Sentencia Penal Nº 40/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 26/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00040/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección nº 006

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

21200 PROVIDENCIA LIBRE, IDENTIFICACION MAGISTRADOS

Número de Identificación Único: 15030 37 2 2009 0601604

Rollo : 0000026 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000060 /2008

Contra: Blas , Everardo

Procurador/a: RAFAEL TRIGO TRIGO, JOAQUIN NUÑEZ PIÑEIRO

Abogado/a: MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ, LUISA GONZALEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 40/09

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ANGEL PANTIN REIGADA- PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY- PONENTE

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

En Santiago de Compostela, a diez de noviembre de 2009.

Vista en juicio oral y público la causa que con el PA nº 60/08 (DPA 528/08) tramitó el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los inculpados D. Blas , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en A Pobra do Caramiñal el 20 de noviembre de 1967, hijo de Benigno y Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 en A Pobra do Caramiñal, representado por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO y defendido por el letrado D. MANUEL MEIRIÑO SÁNCHEZ; y contra D. Everardo , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en A Proba do Caramiñal el 21 de marzo de 1978, hijo de Marcial y María del Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM003 en A Pobra do Caramiñal, representado por el procurador D. JOAQUÍN NUÑEZ PIÑEIRO y defendido por la letrada Dª LUISA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Se tramitó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira las Diligencias Previas 60/08 (DPA 528/08 ) por un presunto delito contra la salud pública contra Blas y Everardo , que fueron transformadas en Procedimiento Abreviado nº 60/08 por Auto de fecha 21 de octubre de 2008 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos como un delito contra la salud pública tipificado en los artículo 368 y 374 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que se reputó como coautores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado Blas , por el delito contra la salud pública cuatro años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena de conformidad con lo previsto en los artículos 54 y 56 del Código Penal y multa de 1822,32 euros con sujeción en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal hasta el límite de dos años si la pena privativa de libertad impuesta en sentencia es inferior a cinco años de prisión por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal . Con aplicación de lo previsto en el artículo 58 del Código Penal .

Igualmente se solicita para el otro acusado Everardo por el delito contra la salud pública cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena de conformidad con lo previsto en los artículos 54 y 56 del Código Penal y multa de 1822,32 euros con sujeción en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal hasta el límite de dos años si la pena privativa de libertad impuesta en sentencia es inferior a cinco años de prisión por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal . Con aplicación de lo previsto en el artículo 58 del Código Penal .

Así mismo los acusados deberán satisfacer las costas del procedimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado de Instrucción Atuo de apertura de juicio oral el día 17 de diciembre de 2008 , señalando la Audiencia Provincial como órgano competente para enjuiciamiento y fallo. Se formuló escrito de calificación por las defensas, en los que se alegaron que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se les imputan, solicitando su libre absolución, sin que proceda declaración de responsabilidad civil alguna.

Por la defensa de D. Blas se modificaron las conclusiones en el sentido de añadir que, subsidiariamente, en caso de condena, se ha de aplicar la atenuante muy cualificada de drogadicción a su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 20.1 y 21.2 del Código Penal .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto de fecha 03 de septiembre de 2009 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas y se señala como fecha para el acto de juicio el día 5 de noviembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Ha quedado acreditada la tenencia de heroína para su venta a terceros.

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -"Boletín Oficial del Estado" (en adelante, abreviadamente, B.O.E.), de 23 de abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2) -en adelante, abreviadamente, SS.TS.- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

En el caso enjuiciado, se trataba de heroína. El análisis pericial farmacológico -cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por ambas partes procesales- probó la naturaleza, pureza y peso de las sustancias contenidas en la bolsa que los agentes vieron caer en el lugar donde estaban los acusados.

A tenor de esta normativa internacional, la heroína, insertas en las Listas I y IV anejas a la Convención, tienen el concepto de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio , de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la heroína constituye drogas gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada, que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986, 16 de febrero y 7 de julio de 1988, y 21 de diciembre de 1989 .

2. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

En el presente caso, se trató de un acto de posesión de heroína para su distribución entre terceros, actividad que se califica como tenencia preordenada al tráfico de esas sustancias.

3. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ). Elemento que concurre en quien tiene esas sustancias para su venta a cambio de un precio.¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

SEGUNDO.- Es autor penalmente responsable del expresado delito contra la salud pública el acusado Blas , que como tenedor de la droga incautada fue quién realizó el hecho (artículo 28 del Código Penal ).

En el juicio oral no se practicó prueba directa para alcanzar la certeza de que Blas era quien tenía la heroína incautada para traficar con ella. Pero existe prueba indiciaria que permite llegar a esa conclusión.

Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria -"caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia" (STC 189/1998, de 13 de julio, FJ 3 )- puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente acreditados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (SSTC 155/2002, FJ 12; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4 ; y 135/2003, de 30 de junio, FJ 2, entre otras muchas).

En el mismo sentido, desde la diferente perspectiva derivada de su distinta función, El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias como las de 21 de noviembre del 2.003, 25 de enero de 2001 (núm. 1980/2000), 12 de mayo (649/1998), 14 de mayo (584/1998) y 22 de junio (861/1998) de 1998, 26 de febrero (269/1999), 10 de junio (435/1999) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999, 1 de febrero (83/2000), 9 de febrero (141/2000), 14 de febrero (171/2000), 1 de marzo (363/2000), 24 de abril (728/2000), y 12 de diciembre (1911/2000) de 2000 , cuales son sus requisitos formales y materiales.

Desde el punto éste punto de vista material, el que ahora interesa, los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del Código

En el caso que nos ocupa existe una prueba indiciaria con las características señaladas respecto de la posesión de la heroína por parte de Blas .

En primer lugar las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron la droga permiten afirmar que estaba en poder de uno de los dos acusados. Los agentes vieron como esa droga caía del lugar donde se encontraban. Percibieron el movimiento del objeto y lo encontraron en el lugar donde cayó, aunque no pueden precisar quien de los dos acusados lo arrojó al suelo. El otro indicio fundamental para afirmar que la droga intervenida estaba en poder de Blas es el dinero que tenía en su poder. Se trata de una cantidad elevada 1.060 euros, distribuida en billetes de distintas cantidades. Blas declaró que esa cantidad se la había dejado su hermano para comprar el coche en el que estaba a un tal Manuel. Pero ni la distribución de la cantidad es la normal cuando se realiza un préstamo para ese fin, ni ha probado, siendo fácil hacerlo mediante la declaración de su hermano o del vendedor, los tratos para la compra del coche y el precio pactado. Descartado el préstamo la posesión de ese dinero, con esa peculiar distribución, por parte de quien afirma que cobraba una pensión de 336 euros y tenía cargas familiares, siendo además consumidor de medio gramo o un gramo diario de heroína cuyo precio mensual supera el importe de la pensión que cobraba, sólo tiene explicación si se considera producto de la venta de la droga que el acusado llevaba. Esta conclusión está avalada por las dos bolsas de similares características que los agentes de la guardia civil encontraron abiertas en el lugar donde estaba el acusado; y por ser la única fuente de ingresos con que podía contar el acusado para atender las necesidades derivadas de su adicción a las drogas.

Por el contrario no existe prueba de que el otro acusado, Everardo , tuviese algo que ver con la droga incautada. No puede inferirse la posesión, por sí solo o concertado con el otro acusado, del hecho de estar con él cuando la droga fue arrojada. Un solo indicio aislado no tiene potencia acreditativa suficiente para realizar esa inferencia.

TERCERO.- Concurre en el acusado Blas la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a la heroína y la cocaína, prevista en el artículo 21.2º del Código Penal .

Está acreditado mediante el análisis de una muestra de pelo que consumió cocaína y opiáceos en los cuatro meses anteriores al 26 de junio de 2008, según resulta del informe médico forense que obra al folio 142 de los autos. El informe emitido por el psicólogo clínico del Servicio de Drogodependencias del Concello de Ribeira, aportado por la defensa en el acto del juicio, prueba que Blas está diagnosticado de síndrome de dependencia de opiáceos y de cocaína sustancias que consume desde hace muchos años. Actualmente está incluido en un programa de tratamiento con derivados de opiáceos en ese centro.

CUARTO.- No hay motivos para considerar que la atenuante apreciada concurre como muy cualificada. Pero el largo tiempo de adicción y la cantidad de droga intervenida, circunstancia personal y menor gravedad del hecho, justifican que la pena, concurriendo una circunstancia atenuante, se imponga en su mínima extensión (artículo 66, regla 1ª del Código Penal ).

Por este motivo se considera procedente imponer al acusado Blas una pena de tres años de prisión. Además, se le impone la pena de multa del tanto del valor de la droga incautada, teniendo en cuenta que el acusado sólo percibe una pensión mínima, insuficiente para atender sus cargas familiares (artículo 52.2 del Código Penal ).

QUINTO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta. En éste caso se imponen la mitad de las costas al acusado condenado. La otra mitad se declara de oficio como consecuencia de la absolución del otro acusado (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , así como las ganancias serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código .

No se acuerda el comiso del vehículo utilizado por el acusado por no ser su titular y no constar que sea su único usuario o, al menos, su usuario habitual.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Absolvemos a Everardo del delito contra la salud pública por el que fue acusado.

Condenamos a Blas como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a drogas tóxicas o estupefacientes, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.822,32 euros.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Así como el comiso de la cantidad de 1.060 euros incautada al condenado, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

La mitad de las costas procesales se imponen al condenado Blas . La otra mitad se declara de oficio.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- ANTONIO PILLADO MONTERO.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.