Sentencia Penal Nº 40/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 26/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00040/2009

Rollo de P.A.: 26/2009-MT

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002327 /2008

SENTENCIA Nº 40/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

DÑA. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiséis de Junio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 26/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 8 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Estefanía con DNI número NUM000 , nacida el 12/01/70 en Vigo, hija de Benedicto y Basilia; sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - Gondomar (Pontevedra);, y contra Aurelio con DNI nº NUM003 nacido el 20/03/72, en Gondomar, hijo de José y Benilde; sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando representado ambos por la Procuradora DÑA. MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO y defendidos por el Letrado D. FERNANDO ROMAY GRAÑA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. ENMA GONZALEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de los que considera responsables en concepto de autores, a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena para cada uno de los acusados, de ocho años de prisión y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad prevista en el artículo 56.1.2º C.P., y la pena de multa de 9.325 ,32 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 año de prisión de conformidad con lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal . Comiso de la droga, de la cantidad de dinero incautada y del resto de los efectos intervenidos (art. 127 C.P .), interesándose se proceda a la destrucción de la droga incautada. Costas del proceso por mitad. (art. 123 C.P .).

SEGUNDO.- La defensa de los acusados en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE . Así y en relación a la participación del acusado Aurelio en los hechos incluidos en el relato fáctico, resulta acreditada por su propia declaración en el plenario en la que reconoce de forma plena los hechos objeto de acusación, reiterando lo que ya había manifestado a la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción; declaración que aparece corroborada por la prestada por los agentes de la Guardia Civil NUM004 e NUM005 que llevan a cabo el registro en casa del acusado y en la motocicleta, en relación con las actas de entrada y registro consentido en domicilio y acta de registro e incautación de motocicleta obrantes a los folios 49 a 51, y declaración de los agentes NUM006 que participa en el seguimiento del 10/05/08, observando como Aurelio intercambiaba algo con Arturo , ocupándosele a éste medio gramo de cocaína y manifestándoles que se lo acababa de comprar al que identificaba como "el del Golf rojo"; así como de la declaración del propio testigo Arturo que señala en el plenario que a Aurelio lo conocía por el del Golf rojo porque lo veía en la zona en un Golf rojo con la novia y que sólo le compró esa vez y que fue Onesimo quien le dijo a él que era el del Golf rojo quién le podía vender cocaína.

En lo que atañe a la participación de la acusada Estefanía en la actividad de venta de cocaína se considera probado:

a) Por la prueba de la efectiva realización por la misma de un acto de venta de cocaína a Prudencio , acto de tráfico presenciado directamente por los agentes de la Guardia Civil, NUM004 que señala que el día 30/04/08 Estefanía sale de su domicilio a las 2 de la tarde conduciendo el Golf rojo circulando hacia Ramallosa, y allí ven al conocido como el Escanila, Estefanía se acerca a Prudencio , entablan conversación, entregándole el Escanila a Estefanía un billete, ignorando de qué cuantía y éste a Estefanía a cambio un paquetito, agachándose el Escanila como si se atase un zapato y metiendo algo en la zona del calcetín; así como por la declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM007 y NUM008 quiénes son unánimes al afirmar que les dieron las características del Escanila y del ciclomotor, lo pararon y en el registro le ocuparon 2 bolsitas conteniendo heroína y cocaína, respectivamente, metidas juntas en un calcetín, señalando que lo pararon a unos 400 o 500 metros del cruce de la Ramallosa a la altura del cruce de la Foz. Así como por la declaración del agente nº NUM005 que igualmente manifiesta que Estefanía sale de su casa y al llegar a Ramallosa para y llega un drogodependiente conocido que se acerca a ella, llega en un ciclomotor y no entra dentro del coche, después de un momento ella se va en su coche y él vuelve al ciclomotor estacionado a 100 metros, pero el no pudo ver el intercambio, lo que desvirtua, además, la alegación de la acusada Estefanía que, admitiendo que ese día a las 2 de la tarde vio a Prudencio y que sabe que era toxicómano antiguamente aunque ahora no lo sabe, señala que no se entrevistó con él y no le dio nada, sino que él le preguntó si iba hacia Playa América y ella lo llevó allí.

No puede considerarse acreditada que la bolsita que se le ocupó a Prudencio y que contenía heroína se la hubiesen vendido, los acusados, por cuanto no existe prueba alguna de que estos vendieran heroína además de cocaína, siendo ésta última la única sustancia que se les ocupó en el registro del domicilio y motocicleta, resultando de la declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM004 e NUM005 que el seguimiento de los acusados se inicia por confidencias sobre la existencia de un hombre y una mujer que se dedicaban a la venta de cocaína, el testigo Arturo manifiesta que Onesimo a él le dijo que era el del Golf rojo el que le podía vender cocaína; y el otro acto de tráfico acreditado, precisamente a Arturo , fue una venta de cocaína.

b) El hecho, acreditado por la declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 en relación con los documentos obrantes a los folios 49-51, así como por la declaración del propio coacusado Aurelio , de que tanto la droga como el dinero como la balanza "Tanita" fueron intervenidos en el domicilio ocupado por ambos acusados, admitiendo el acusado Aurelio que la balanza estaba encima de una estantería del salón y que conservaba restos de polvos blancos, poniendo de relieve los agentes mencionados así como el agente NUM006 estas circunstancias, así como que la báscula, en la situación en la que estaba, aparecía totalmente a la vista, ello unido a la gran cantidad de droga ocupada en el domicilio, así como a la importante cantidad de dinero (teniendo sobre todo en consideración que no aparece acreditada una fuente de ingresos lícitos de la pareja y que los por ellos alegados y no justificados no explicarían la posesión en el domicilio de esos 4.434,90 euros) y que determinarían que la acusada Estefanía no pudiera ignorar la actividad de tráfico de cocaína llevada a cabo, más cuando el propio acusado Aurelio admite, que vivían juntos desde septiembre de 2007, (desde agosto de 2007 dice Estefanía ), y colaboraban en la limpieza del domicilio, trabajando ella hasta las 2 de la tarde en Vigo, y que él preparaba la droga en un bajo que tenía en casa, la báscula la usaba para preparar la droga, la preparaba en casa también, pesaba y ponía en bolsitas.

c) Admite además Aurelio que era conocido como el del Golf rojo por los que compraban la droga. Dato que corrobora además el testigo Arturo que no dice que lo identificara él así exclusivamente, sino "lo conocía por el del Golf rojo porque lo veía en la zona en un Golf rojo con la novia. Sólo le compró esa vez. Onesimo a él le dijo que era el del Golf rojo el que le podía vender cocaína.... lo del Golf rojo lo dijo él en ese momento porque no sabía el nombre, se lo dijo su amigo", y la acusada Estefanía admite que el vehículo Volkswagen Golf era de su propiedad y era ella quien lo conducía porque el acusado carecía de permiso de conducir, admitiendo tanto ella como Aurelio que era Estefanía quien lo transportaba en el Golf en ocasiones cuando iba a hacer los intercambios, aunque ambos dicen que lo hacía pensando que Aurelio iba a hacer entrevistas por trabajo y que ella no se bajaba del vehículo, alegación que resulta desvirtuada por la declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM005 , NUM004 que presenciaron un intercambio de cocaína por dinero llevado a cabo directamente por la acusada Estefanía que se acerca sola al lugar de Ramallosa dónde se lleva a cabo aquel conduciendo el Golf rojo, y que, además, señalan que en algunas de las ocasiones en que contactaban con otras personas tanto Aurelio como la acusada permanecían dentro del vehículo.

d) El hecho de que no apareciendo acreditada la existencia de ingresos lícitos se servía de los ingresos procedentes del tráfico ilícito.

e) El hecho de que la acusada admite que cogía ella a veces el teléfono y aunque manifiesta que se limitaba a decir cuando llamaban a Aurelio si éste estaba o no y que ella pensaba que lo llamaban por el trabajo y no le extrañaba que lo llamaran tanto porque cuando salían por ahí hablaba con mucha gente de chollos, estas alegaciones carecen de todo fundamento desde el momento en que no aparece acreditado el desarrollo por Aurelio de actividad económica lícita alguna.

El peso y naturaleza de las sustancias intervenidas se tuvieron como probadas (art. 788.2 L.E.Crim .) por el resultado del pesaje y análisis de las mismas realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, valoradas conjuntamente con la admisión por el acusado Aurelio de que era cocaína lo ocupado y la sustancia que vendía.

El valor de la cocaína se tuvo como probado por el informe unido a los folios 213, ratificado en el acto del plenario.

Que la motocicleta Honda SEIS 125 se utilizaba por el acusado Aurelio en sus desplazamientos para realizar actos de venta de cocaína y para guardar ésta se desprende de la propia declaración del acusado, del acta de incautación de la motocicleta (folio 51) y declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM004 , NUM005 .

El hecho de que los móviles intervenidos se utilizaban para llevar a cabo la actividad de tráfico de drogas se infiere de su número, de la declaración de Aurelio así como de la prestada por Estefanía que manifiesta que pensaba que lo llamaban para el trabajo y que no le extrañaba que lo llamaran tanto porque cuando salían por ahí hablaba con mucha gente de chollos, y ello dado que no aparece acreditada la existencia de una actividad laboral lícita y por el contrario sí aparece probado que esas supuestas entrevistas de trabajo a las que alude la acusada Estefanía eran en realidad ventas de cocaína llevadas a cabo por los acusados.

Se considera probado que los 4.434,90 euros procedían del tráfico de cocaína ante la falta de acreditación de ingresos procedentes de una actividad lícita.

Y finalmente aparece acreditado que el acusado Aurelio cooperó facilitando de forma importante la investigación por el reconocimiento pleno de los hechos realizado en todas las fases del procedimiento, y declaración de los agentes de la Guardia Civil así como por las actas de registro de domicilio y motocicleta.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del art. 368 del C.P . del que resultan responsables en concepto de autores (art. 27 y 28 del C.P .) los acusados Aurelio y Estefanía al haber realizado directa y materialmente los hechos consignados en el relato fáctico.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado Aurelio la atenuante analógica de confesión del art. 21.4º en relación con el 21.6º del C.P ., pues dicha circunstancia se aplica cuando a pesar de faltar el requisito cronológico, el imputado coopera de modo que facilita de forma importante la investigación (SSTS 844/2005, 29/06; 1060/2004, 4/10; 1177/2003, 12/09 y 2189/2002, 27/12 ), lo que ocurre en el presente supuesto en que Aurelio reconoce de modo pleno los hechos tanto en su declaración a la Guardia Civil, como en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, admitiendo asimismo de manera voluntaria el registro del domicilio y motocicleta.

No concurre por el contrario en ninguno de los acusados la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2º del C.P . en relación con el art. 21.6º del C.P .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sintetizado adecuadamente la incidencia o relevancia penal de la drogadicción. Así de las sentencias de 21 de marzo de 1997, 25 de noviembre de 1998, 2, 19 y 23 de junio y 14 de julio de 1999, 18 de enero y 30 de octubre de 2000 , entre otras, cabe inferir que esta relevancia presenta tres posibilidades:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el nº 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia del TS de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta de drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las sentencias del TS de 13 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y, concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 14 de julio de 1999 ).

Y la sentencia del TS de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada ala seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c).- Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª del TS -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

En el presente caso únicamente consta en relación con Aurelio el resultado positivo a cocaína del análisis de orina que se le realiza, (folio 148), lo que únicamente indicaría el consumo de cocaína durante los 3 o 4 días previos a la recogida de la muestra, pero no su gravedad, al no aparecer probada la antigüedad en el consumo. Más si se tiene en consideración que como se recoge en el informe forense al folio 68, realizado el 12/05/08, el mismo acusado había manifestado al médico forense que comenzó el consumo en el mes de enero aproximadamente.

En relación con Estefanía , no existe prueba alguna objetiva ni siquiera de consumo, pues no se aporta documentación alguna, el análisis de orina que se le realiza da un resultado negativo a cocaína y opiáceos (folio 147), al médico forense manifiesta "consumir ocasionalmente y en pequeñas cantidades cocaína" y en el plenario señala en principio "ella nunca consumió" añadiendo "bueno, a veces cocaína los fines de semana", lo que corroboraría lo manifestado al médico forense.

CUARTO.- En relación a la determinación de la pena, en lo que respecta a Aurelio la relevancia de la atenuante analógica de confesión apreciada hace que se estime procedente la imposición de la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años. En relación a Estefanía toda vez que no se aprecia la circunstancia atenuante analógica alegada por la defensa no cabe su imposición en la extensión mínima, considerándose proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de prisión de 3 años y 6 meses. Asimismo se impondrá a cada uno de los acusados la pena de multa de 3.093,29 euros, tanto del valor en venta de la droga intervenida; como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del C.P .); comiso de la motocicleta Honda, modelo SEIS 125 matrícula 3189-DSS, de los móviles intervenidos y de los 4.434,90 euros incautados (art. 127 C.P .) al tratarse de afectos utilizados en la ejecución del delito (motocicleta y móviles) y de ganancias provenientes de éste (4.434,90 euros); se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de tráfico ilícito (STS 418/2001 de 12 de marzo ).

QUINTO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 del C.P . han de ser impuestas a los declarados responsables de la infracción penal por mitad e iguales partes.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurelio y a Estefanía como autores y responsables criminales de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo en Aurelio la circunstancia atenuante analógica de confesión y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en Estefanía , a la pena de tres años de prisión a Aurelio y a la pena de tres años y seis meses de prisión a Estefanía , con inhabilitación especial en ambos casos para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.093,29 euros a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

Se decreta el comiso de los teléfonos móviles, la motocicleta marca Honda SEIS 125, matrícula ....-RVJ y los 4.434,90 euros intervenidos y la destrucción de la droga incautada.

El tiempo durante el cual el condenado Aurelio en el curso de la tramitación de esta causa y por sus méritos permaneció preventivamente privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.