Sentencia Penal Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 66/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00040/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA Nº 40

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en juicio oral y público. Por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mieres, seguidos por un delito contra la salud pública con el nº 27/09 de Procedimiento Abreviado, (Rollo 66/09), contra Luis Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , de 32 años de edad, hijo de Urbano y de Elena, natural de Mieres y vecino de Figaredo, de estado casado, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa si bien estuvo un día privado de la misma y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª María Teresa Carnero López, bajo la dirección de la Letrada Dª Carmen Ledo Cardo causa en la que es parte acusadora El Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Sobre las 17,15 horas del día 17 de Abril de 2008, el acusado Luis Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales, aunque irrelevantes a efectos de la presente causa, del que ya se tenía conocimiento de que últimamente y con carácter esporádico se dedicaba a la venta de pequeñas cantidades de heroína por la zona de Mieres, fue sorprendido por agentes del cuerpo Nacional de Policía en las inmediaciones del portal del edificio en la calle Silvino Fernández Fueyo nº 25 de la citada localidad de Mieres, cuando se disponía a entregar a Angelina una bolsita que contenía 1,91 gramos de heroína, con una riqueza base del 63% y un valor en el mercado de 231,11 euros que el acusado tenía en su poder para la vente, si bien aquella al percatarse de la presencia policial se la devolvió a Luis Pedro quien trató de ocultarla cayéndole al suelo juntamente con un cuter, de donde fue recogida por la policía, interviniéndole igualmente 50 euros que provenían de anteriores ventas de la referida sustancia. Es de significar que el acusado ha sido diagnosticado de un cuadro de dependencia a opiáceos (heroína, cocaína y alcohol) de larga evolución y con fases de gravedad, estando desde hace años a tratamiento con metadona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 600 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 euros o fracción que resulten impagados, costas, así como el comiso de la heroína y los 50 euros intervenidos.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su representado toda vez que la droga que se le incautó era para su autoconsumo.

Subsidiariamente solicitó el que se le apreciara la atenuante del art. 21.1 del Código Penal de grave adicción al consumo de drogas, siendo entonces la pena a imponerle de dos años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancias gravemente perjudicial para la salud como la heroína, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1961 y Viena de 1971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefacientes o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se puede detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis Pedro por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integrar (arts. 27 y 28 del C. Penal ), pues a falta de su confesión, existen en la causa elementos suficientes de carácter incriminatorio para destruir no sólo la presunción constitucional de inocencia, sino también el denominado principio procesal "in dubio pro reo", constituyendo en este caso, como principal prueba de cargo el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía, quien en el acto del juicio oral, manifestó que vio al acusado sobre el que ya tenía información de que últimamente, aunque de forma esporádica venia dedicándose a la venta de sustancias tóxicas como la heroína y en pequeñas cantidades, cuando se hallaba en servicios de vigilancia, junto a un portal de la calle Silvino Fernández Fueyo, hacer entrega a otra persona, también conocida por frecuentar las zonas de compraventa de sustancias estupefacientes de la localidad, de una bolsita que tenía en la mano, quien al advertir la presencia del agente de policía, trato de devolverla a aquél y éste de esconderla, lo que no consiguió al caerle al suelo juntamente con un cuter, objeto que suele emplearse para cortar droga, pudiendo entonces comprobar como la bolsa mencionada contenía heroína que dio un peso de 1,91 gramos con una riqueza base del 63%, operación de entrega que aunque frustrada en su final desmonta el argumento esgrimido por la defensa del inculpado de que dicha heroína iba a ser compartida junto a otras personas en su domicilio, ya que de ser así lo normal es que fuera llevada hasta el domicilio donde supuestamente iba a ser compartida y no se hiciera entrega de la misma a una tercera persona en la vía pública.

Por otro lado es muy significativo lo declarado por el propio acusado a presencia judicial y debidamente asistido de su Letrada, según consta al folio 25 de las actuaciones al reconocer que compra, y que en alguna ocasión vende un par de papelinas para poder comprar de nuevo, algo que es normal si tenemos en cuenta que percibe una pensión de 327 ó 336 euros, que carece de trabajo y de que el ser dependiente de sustancias tóxicas, sus actuaciones en tal sentido vienen, en parte condicionadas a la obtención de medios económicos para la adquisición de droga, para poder así satisfacer del modo más inmediato las necesidades de ingestión que su adicción exige y si bien el acusado trató posteriormente, durante el plenario de negar dicha afirmación, es sabido que según una constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han venido señalando en reiteradas resoluciones que cuando un acusado o un testigo que declara en el acto del juicio oral, lo ha hecho en el trámite de instrucción, el Juzgado o Tribunal que ha percibido tales declaraciones pueda conceder mayor o menor fiabilidad a unas o otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estima probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que tal valoración pueda ser revisada en casación, por el Tribunal Supremo ni en amparo por el Tribunal Constitucional, quienes sólo han de examinar si hubo o no en realidad prueba en la que el tribunal de instancia pudiera haber fundado su apreciación fáctica, por que verdaderamente hubiera existido una actividad probatoria de cargo practicada con las garantías exigidas por la Constitución y por las leyes procesales.

Por todo ello, en el presente caso las circunstancias concurrentes permiten afirmar a través de la prueba de autos de que la droga intervenida al acusado estaba preordenada al tráfico y ello también nos conduce a poder sostener que la intención del acusado era la transmisión de la droga ocupada a terceras personas para así poder satisfacer su propia dependencia.

TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar en el acusado como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante del art. 21.2 del C. Penal de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas, ya que así se desprende de los informes médicos que obran en la causa, con especial referencia al de la Médico Forense, unido a los folios 94 y 95 del procedimiento en el que se considera a Luis Pedro como dependiente de un cuadro a opiáceos en este caso, heroína, cocaína y alcohol, de larga evolución y con fases de gravedad, estando desde hace años a tratamiento con metadona, añadiendo que cuando carece de tales sustancias tóxicas en su organismo, sus facultades intelectivas y volitivas podrían estar alteradas hasta el punto de no sólo impedir una actuación intencional, sino cualquier tipo de alteración coherente.

El Tribunal Supremo termina señalando en la sentencia de 28 de septiembre de 1998 que la simple atenuante del art. 21-2º del C. Penal debe aplicarse cuando estemos en presencia de un sujeto que normalmente necesita consumir drogas y en aquellos instantes que no las tiene a su alcance mediante la comisión de un hecho delictivo accede a ellas o al dinero necesario para su compra por lo que entendemos que la pena a imponer al acusado será la prevista en el art. 368 del C. Penal , pero en su grado mínimo, es decir la de tres años de prisión, rebajándose por otro lado la pena de multa cantidad de 250€.

Igualmente conforme se dispone en los Arts. 374 y 127 del Código Penal , se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal correspondiente.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los Arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado el pago de las costas judiciales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de consdena y multa de doscientos cincuenta euros (250 €) con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad para el caso de impago y al pago de las costas judiciales ocasionadas.

Se acuerda el comiso de la droga, y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal correspondiente y que le sea de abono el tiempo que permaneció privado de libertad durante la tramitación de la causa.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.