Sentencia Penal Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 278/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 278 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 164 /2009

S E N T E N C I A NUM. 00040/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a 23 de Febrero de 2010

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de DAÑOS, contra Luciano , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de

apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los

Tribunales Doña Elena Prieto Maradona y de la Letrado Dª. María Rosario Nieto Juarros, y siendo parte apelada, por vía de

impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 13 de Octubre de 2009 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el día 7 de enero de 2008 sobre las 04,11 horas el acusado Luciano mayor de edad y sin antecedentes penales realizó una operación con una tarjeta bancaria en el cajero automático sito en el exterior de la sucursal de la Caja del Circulo Católico sito en la calle Lain Calvo nº11 de Burgos; como quiera que el cajero no le devolvió la tarjeta que había introducido, el acusado junto con otros jóvenes cuya identidad no consta, propinó diversas patadas y puñetazos al mencionado cajero causándole unos desperfectos cuyo importe de reparación ascendió a la cantidad de 3.878,64 euros

SEGUNDO.- De lo actuado se desprende que la presente causa se ha seguido también contra Secundino como presunto autor responsable de un delito de daños; Por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista y en trámite de conclusiones definitivas se modificaron las conclusiones provisionales no formulando acusación contra Secundino ".

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: 1º.- Debo absolver y absuelvo a Secundino del delito de daños por el que venía siendo acusado en la presente causa penal declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

2º.- Debo condenar y condeno a Luciano como autor responsable de un delito de daños, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, lo que hace un total de 3600 euros de multa y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y a que indemnice a la entidad Caja Circulo en la persona de su representante legal en la cantidad de 3.878,64 euros, con expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 13 de Octubre de 2009 , que le condenaba como autor de un delito de Daños.

Alega, en primer lugar, la Defensa del recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, ya que considera que de la prueba practicada no se desprende un dolo en el actuar del inculpado atendido que ha quedado acreditado que fueron otros jóvenes los que causaron daños en el cajero, siendo tremendamente injusto que se le exija abonar la totalidad de los daños.

Alega, igualmente, que el error en la valoración de la prueba también se produce respecto de la cuantía de los desperfectos que se produjeron como consecuencia de los daños, ya que el perito designado únicamente examinó la factura obrante en el folio 15, emitida por Fujitsu Services SA., y, solo se limitó a comprobar que los precios existentes en la factura aportada por Caja Circulo eran acordes con los precios del mercado, pero no existe inspección ocular, ni reportaje fotográfico donde se acredite que los daños se corresponden efectivamente con los reclamados.

Así mismo, alega no se dan los elementos del tipo penal por el que se le condena (art. 263 CP ), al faltar el dolo necesario para la pervivencia de la culpabilidad penal, en cuanto que el acusado no pudo intuir que iba a causar daños cuando dio golpes en el letrero del cajero de Caja Círculo, ya que su situación de angustia era muy grande al habérsele tragado la tarjeta, y ver que no la podía retirar..

Subsidiariamente, interesa la reducción de la pena de multa al mínimo legal de 2 € diarios, atendido que está en el paro, y carece de recursos económicos.

SEGUNDO.- Así pues, sentadas las bases del recurso entramos a analizar el primero de los motivos alegados, cual es el relativo al mencionado error en la valoración de la prueba, ya que el recurrente considera que de la prueba practicada no se desprende un dolo en el actuar del inculpado, atendido que ha quedado acreditado que fueron otros jóvenes los que causaron daños en el cajero, siendo tremendamente injusto que se le exija abonar la totalidad de los daños.

Pues bien, entrado en los motivos de recurso y al respecto del pretendido error en la valoración de la prueba planteado por el recurrente como primer motivo impugnatorio, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal "ad quem".

Así, la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

A este respecto, la Juez "a quo", al valorar el conjunto de la prueba argumenta lo que sigue:

"...En concreto dichos hechos han quedado acreditados por un lado y en cuanto a la autoría de los hechos por la documental practicada en el acto de la vista consistente en el visionado del CD donde consta la grabación de la cámara de seguridad del mencionado cajero, en la cual se observa como el acusado Luciano que viste chamarra oscura en la que asoma una sudadera de algodón, y que es la primera persona que aparece en la imagen a las 4.11:15 segundos, (habiendo reconocido el acusado en el visionado que él es la persona que aparece en primer lugar en la imagen), se aproxima al cajero y tras permanecer delante del mismo realizando alguna operación, comienza a propinar golpes reiterados con el puño en el letrero de la parte superior del cajero, patadas al cajero y golpes con el puño en el interior del cajero, asimismo se observa en la grabación cómo a continuación se unen a Luciano otros jóvenes quienes también propinan patadas y puñetazos al cajero y cómo el acusado Luciano agarra a uno de dichos jóvenes para junto con un tercero lanzarle contra el cajero golpeando éste con ambas piernas su interior, documento que desmiente la alegación en parte exculpatoria de dicho acusado Luciano quien sostiene que él solo propinó golpes al letrero del cajero y no al teclado ni a la pantalla, pues como digo, en la grabación se observa claramente cómo el acusado propina golpes sobre el interior del cajero y no únicamente sobre el letrero, en concreto lanzando a uno de los jóvenes para que éste con sus piernas impactase fuertemente contra la pantalla del cajero, incluso cuando parece los jóvenes han cesado en los daños abandonando el lugar, el acusado regresa momentáneamente al cajero y vuelve a propinar golpes sobre el mismo, hechos corroborados asimismo por la declaración de la testigo Miriam que ha depuesto en el acto de la vista, y de cuya credibilidad no hay razón alguna para dudar, la cual manifestó de forma firme y espontánea que Luciano "sí daba golpes al cajero"...".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como medio de prueba nuclear el visionado personal del CD adjuntado, al que la juez "a quo", contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio del recurrente, quien, por otro lado, no niega haber dado golpes en el cajero, sino que -según se sostiene en el escrito de recurso-, solo los dio en el letrero del cajero, no en la pantalla del mismo

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Y, en efecto, de la prueba de observación personal efectuada por la juzgadora de instancia del CD aportado a la causa, llega a la plena certeza de las siguientes secuencias antijurídicas:

1ª. Que el acusado tras permanecer delante del cajero realizando alguna operación, comienza a propinar golpes reiterados con el puño en el letrero de la parte superior del cajero, patadas al cajero y golpes con el puño en el interior del mismo.

2ª. Que asimismo el acusado Luciano agarra a uno de dichos jóvenes para junto con un tercero lanzarle contra el cajero golpeando éste con ambas piernas su interior.

3ª. Que el acusado propina golpes sobre el interior del cajero y no únicamente sobre el letrero, en concreto lanzando a uno de los jóvenes para que éste con sus piernas impactase fuertemente contra la pantalla del cajero.

4ª. Que incluso, cuando parece que los jóvenes han cesado en los daños abandonando el lugar, el acusado regresa momentáneamente al cajero y vuelve a propinar golpes sobre el mismo.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Primero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, basadas en la observación personal de las secuencias antijurídicas refelejadas en el CD analizado

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

Es más, la juzgadora de instancia refuerza esta apreciación con una serie de elementos objetivos periféricos que sirven para apoyar la versión de la denunciante, tales como la prueba testifical consistente en la declaración de Miriam que ha depuso en el acto de la vista, y de cuya credibilidad no hay razón alguna para dudar, la cual manifestó de forma firme y espontánea que Luciano "sí daba golpes al cajero"...".

Y estas circunstancias, junto con las observaciones desgajadas del CD las ha apreciado la juez de instancia, sin que por esta Sala pueda revisarse al tratarse de una apreciación subjetiva propia de la inmediación del juicio oral, sin que por otra parte se aprecie arbitrariedad o falta de lógica en la motivación desarrollada.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

TERCERO.- Cuestión diferente es si -como sostiene el recurrente-, el error en la valoración de la prueba también se produce respecto de la cuantía de los desperfectos que se produjeron como consecuencia de los daños, ya que -según se dice- el perito designado únicamente examinó la factura obrante en el folio 15, emitida por Fujitsu Services SA., y, solo se limitó a comprobar que los precios existentes en la factura aportada por Caja Circulo eran acordes con los precios del mercado, pero no existe inspección ocular, ni reportaje fotográfico donde se acredite que los daños se corresponden efectivamente con los reclamados.

Sin embargo, ésta cuestión también está perfectamente argumentada en la sentencia recurrida, al señalar la juzgadora de instancia que, "por otra parte y en cuanto a la realidad de los daños, los mismos han quedado acreditados por la testifical de Eutimio , trabajador de la oficina de Caja Círculo donde se ubica el cajero dañado, y de cuya credibilidad no hay razón alguna para dudar, el cual indicó en el acto de la vista que al día siguiente cuando acudió a la oficina el cajero estaba destrozado, habiendo manifestado en la denuncia en cuanto a la relación de los daños " facturado el teclado, pantalla y banderola superior del cajero automático exterior de la caja del circulo católico" y que el cartel donde se ubica el anagrama de Caja Círculo, ( al que se refiere Luciano cuando indica que sólo propinó golpes contra el cartel) forma parte del cajero automático constituyendo todo una unidad; por otra parte y en cuanto a la cuantía de los daños, los mismos han sido tasados pericialmente por el perito D. Ismael en la misma cantidad de 3.878,64 euros, emitiendo éste el informe pericial obrante al folio 56 de fecha 7 de enero de 2009 y ratificado por el mismo en el acto de la vista, el cual recoge el importe de la factura presentada por Caja Círculo, obrante en los autos (folio 15) donde consta que el importe de la reparación del mismo asciende a la cantidad de 3.878,64 euros, indicando dicho perito que para realizar su informe, no vio el cajero pero que valoró los daños a la vista de la factura que obra en autos y comprobando los precios con el personal de mantenimiento de Caja Círculo, por lo que no tiene esta Juzgadora razón alguna para apartarse de la citada valoración pericial de los daños, sin que por otra parte dicha valoración pericial practicada en fase de instrucción haya sido impugnada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, todo lo cual, como digo constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de la que goza el acusado resultando procedente su condena por estos hechos".

Por tanto, si se tiene en cuenta que dicha valoración es de plena soberanía de la juzgadora de instancia, la cual no incurre en contradicciones, sino que sustenta la realidad de los daños en las referidas testificales y periciales, y teniendo en cuenta que el acusado no ha propuesto prueba alguna al respecto, y que los mismos fueron observados por la juzgadora del visionado del CD aportado, procede confirmar dicho pronunciamiento, lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta a los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 263 del CP , por la falta del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste último motivo de recurso sería redundante, ya que en el fundamento segundo de esta resolución se ha hecho una revisión implícita de los elementos que integran el tipo penal del delito de daños. Ello es así, porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo, fundamentalmente del elemento de la culpabilidad penal. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento mencionado.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo concerniente a dicha infracción penal establece que, "Ciertamente, el delito de daños previsto en los arts. 263 y siguientes del Código Penal , plantea ciertas dificultades respecto de su definición y contenido, porque tanto el actual C.P. como en los anteriores omiten cualquier definición del concepto jurídico de daños, con la única referencia por exclusión de "los daños no comprendido en otros Títulos del Código" (art. 263). Si bien tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido efectuando una función interpretadora de dicho delito, y entendiéndose el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, ha de configurarse el contenido exacto del delito, dentro de un amplio y genérico compendio desde el que la acción punible de dañar se corresponde con los verbos destruir como pérdida total, inutilizar como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriorar como pérdida parcial del valor cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, siempre bajo la casualidad de un único "animus damnandi" o intención concreta de causar un detrimento patrimonial de forma consciente y voluntaria en un bien ajeno cuya propiedad está protegida por el derecho y cuyo detrimento es valorable económicamente, cualquiera que sea su íntima motivación, salvo que se acredite otro propósito que pueda exculpar su acción".( Sentencia del TS de 26 de Mayo de 2009 ).

Respecto de este concreto elemento subjetivo se ha manifestado la jurisprudencia en el siguiente sentido: "Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala no resulta a lo largo del tiempo inequívoca en orden a la exigencia de tal elemento subjetivo del tipo. Así, en las SS. 30 enero 1960 , 9 octubre 1961 , y 24 febrero 1981 se exige la tendencia finalística o intención de causar el daño, pero lo cierto es que otras resoluciones, de la que es significativa la STS 30 noviembre 1976 , acorde con la más moderna y autorizada doctrina científica española, estima que no es preciso tal elemento subjetivo del injusto y que basta con la existencia de un dolo de consecuencias necesarias, y ello fundamental y básicamente en virtud del carácter residual del tipo genérico del daño y de la interpretación sistemática de los tipos complementados establecidos en los artículos 558.1.º ("con la mira de") y 562 ("intencionadamente"); por lo que basta con la existencia de un dolo genérico para reputar existente el tipo básico o genérico";

En el presente caso, la juzgadora a quo, en base a la valoración de la prueba practicada en el plenario, llega a la convicción de que los daños denunciados han sido producidos y causados por el denunciado y, pese a que, también participaron en los mismos otros jóvenes no identificados, lo cierto es que el inculpado tuvo una participación directa en la causación de los mismos.

Así establece expresamente, en cuanto a tal valoración cognoscitiva que, "En el caso de autos, ha quedado acreditado conforme se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, que Luciano propinó varios golpes al cajero automático ocasionando daños en el mismo; por otra parte y observando el visonado del CD no existe la menor duda sobre la intencionalidad del agente, que no era otra que la de, destrozar el cajero golpeándolo de forma violenta y vandálica con el grave resultado ya expuesto produciendo un menoscabo en el patrimonio ajeno y ello movido por el enfado previo ocasionado como consecuencia de que el cajero automático no le devolvió la tarjeta previamente introducida. Por lo demás, los daños ocasionados en el cajero han sido tasados pericialmente en la suma de 3.878,64 euros, por lo que se supera el límite cuantitativo previsto para la falta de daños, lo que nos obliga a calificar de delito la conducta enjuiciada".

Debe concluirse que dicha valoración se ajusta a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y que, por tanto, ningún reproche puede hacerse a tal valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, lo cierto es que la prueba descubre que el acusado participó activamente en la causación de los daños, por lo que, atendida la teoría de la participación delictiva, es dable imputarle la causación de los mismos y, congruentemente con ello, se le deba exigir abonar la totalidad de los mismos, puesto que el hecho de golpear el cajero, en la forma descrita en la sentencia recurrida, implica una voluntariedad de la acción, que se constituye como dolo directo de primer grado, en quien, no sólo se tuvo que representar necesariamente el resultado, sino que quiso y asumió el mismo.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente, como último motivo de recurso, y atendida su capacidad económica, el recurrente considera excesiva la pena de multa de conformidad con lo dispuesto en el art. 50 del Código Penal , interesando se reduzcan los días y la cuota diaria, que cifra en de 2 euros.

A este respecto señala la jurisprudencia que Por otra parte, la reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Por su parte, el artículo 50 del Código Penal que regula la pena de multa. En concreto, el artículo 50.5 del citado texto ordena que el importe de las cuotas de la pena de multa se fije teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, salvo lo dispuesto en el Art 52 del CP., que no obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, y cuando el Código así lo determina, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto de delito o el beneficio reportado por el mismo; siendo pacífica doctrina de esta Sala, conforme a la cual una MULTA DE SEIS EUROS diarios es plenamente compatible con la exégesis del precepto aplicable, atendido el desvalor de la acción y el interés jurídico vulnerado, ya que, además, la imposición de la pena mínima de 2 euros establecida en el Código Penal, sólo puede ser aplicable a personas que estén en la mas absoluta indigencia, que no es el caso.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6 ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3 ).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión"

De la anterior jurisprudencia debe extraerse que:

- La exigencia de motivación se satisface primordialmente mediante una resolución de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada.

- Una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación.

- La constitucionalidad de las motivaciones por remisión o "aliunde" y de las que responden a modelos esteriotipados.

- No se trata de exigir un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de los argumentos esgrimidos, sino que resulta exigible que el órgano judicial exteriorice y el justiciable conozca, las razones por las que rechaza las pretensiones y alegaciones esenciales de las partes.

- Y, en concreto, en cuanto a la motivación de la individualización de la pena, si esta puede inferirse del relato de hechos probados no es necesaria una motivación pormenorizada de la cuantificación de la pena exacta. Pero, en todo caso será necesaria una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión.

En el presente caso, señala la juez de instancia, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que, "En cuanto a la pena, el artículo 263 del Código Penal dispone que "al que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros Títulos de este código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño si este excediere de 400 euros"

Atendiendo al relato de hechos probados, la cuantía de los daños causados que ascienden a 3.878,64 euros, la violencia gratuita con la que se realizaron los daños por parte del acusado, con absoluto desprecio de lo ajeno, tal y como evidencia la grabación visionada, si bien teniendo en cuenta también que los daños se han causado a una entidad de Crédito cuya solvencia económica descarta un grave quebranto como consecuencia del daño causado, procede condenar a Luciano a la pena de un año de multa con una cuota diaria de 10 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP en caso de impago.

En cuanto a la cuantía de la multa, la cuota impuesta de 10 euros diarios resulta adecuada, teniendo en cuenta que viene entendiendo nuestro Tribunal Supremo que el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior- siendo el máximo a imponer el de 400 euros-, próxima al mínimo, como sucede en nuestro caso con la cuota de 10 euros impuesta al condenado, el cual si bien se encuentra en situación de desempleo según se desprende de la documental aportada por la defensa, no consta de que se encuentre en situación de indigencia o miseria, teniendo en cuenta además que los hechos se producen sobre las 04,00 horas de la madrugada, tras estar el acusado con sus amigos por "las llanas", extremo este, el de salir "de fiesta" hasta altas horas de la madrugada del que se infiere cierta capacidad económica".

Es evidente que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no cabe hablar de motivación insuficiente de la pena, al menos en cuanto a la extensión de la pena impuesta, al imponer un año de multa, en atención al desvalor de la acción, algo que se halla en consonancia con el precepto aplicable (art. 263 CP ), que prevé una pena de seis meses a 24 meses, al haberla impuesto en la mitad inferior.

No ocurre lo mismo con la determinación de la cuantía concreta de la multa, que la juzgadora fundamenta en el hecho de hallarse en el paro y de que alterne por Las Llanas, lo cual al implicar una mera suposición de su capacidad económica, debe llevar a reducir la cuantía a 6 € (en consonancia con la doctrina de esta sala), pues para imponer 10 € -como hace la sentencia recurrida-, debió previamente efectuarse una investigación patrimonial de los bienes del acusado

Ante esta situación es criterio de esta Sala, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo que viene declarando que sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no o sea en su mínima extensión (Sentencias de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ), reducir la pena a su extensión mínima o adecuada, por lo que en este caso, con el fin de garantizar el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, en relación con la multa impuesta al recurrente, procede -como solicita la cuota diaria de SEIS EUROS, que es la mínima -como se ha dicho-, salvo los supuestos de indigencia, que no es el caso..

Por todo ello, deberá ser PARCIALMENTE REVOCADA la sentencia de instancia, a los solos efectos de asentar definitivamente el importe de la multa en la cantidad señalada.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia (art. 123 C.P .).

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Prieto Maradona, en nombre y representación de Luciano , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, de fecha 13 de Octubre de 2009 , en la causa nº 164/09, de la que dimana este rollo de Apelación y con su revocación parcial, se MANTIENE LA CONDENA impuesta al recurrente, a excepción de la pena pecuniaria, que definitivamente debe quedar asentada en la pena de MULTA señalada pero CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6€), manteniendo los restantes fundamentos de la sentencia recurrida, y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión publica la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.