Sentencia Penal Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 444/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación Penal núm. 444/09.

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón.

Juicio Oral núm. 342/07.

Procedimiento: Abreviado núm. 34/06 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Villarreal.

S E N T E N C I A NÚM. 40/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Doña Eloisa Gómez Santana

MAGISTRADO: Don José Luis Antón Blanco

MAGISTRADO: Don Pedro Javier Altares Medina

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiocho de enero de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 444/09, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral 342/07, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 34/06 del Juzgado de Instrucción núm.4 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTE Lorena , Jose Enrique y Daniel representados por la Procuradora Sra. Andreu Nacher y defendidos por la Letrada Dº. Ana Llorca Esteve y como APELADO el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Heredio Vidal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Eloisa Gómez Santana.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "A consecuencia de las labores de vigilancia e investigación llevadas a cabo por agentes de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón, Puesto principal de Burriana (Castellón), el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Villarreal en funciones de guardia dictó auto el 25 de octubre de 2006 autorizando la entrada y registro por aquellos solicitada en la finca conocida como " DIRECCION000 ", del término municipal de Burriana, CAMINO000 , parcela NUM000 , numerada con el número NUM001 , así como del remolque caravana situado en el exterior de la misma a partir de las siete horas del 26 de octubre de 2006, siendo sus ocupantes habituales la familia de Don Jose Enrique , y la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 , NUM002 puerta NUM003 , de Burriana, debiendo practicarse de manera simultánea bajo la supervisión del Secretario del Partido de Villarreal o a quien correspondiere por sustitución ordinaria. a las 7:55 horas del día veintiséis de octubre de 2006 se efectuó el registro de la DIRECCION000 " y a las 8:05 minutos se llevó a cabo el registro de la vivienda sita en la C/ CALLE000 NUM002 - NUM002 - NUM003 .

Jose Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales, Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Lorena , mayor de edad y sin antecedentes penales, hijos y esposa, respectivamente, del también acusado y fallecido el catorce de septiembre de 2007, Jose Enrique , en su domicilio sito en el CAMINO000 parcela NUM000 , nº NUM001 , poseían distintas plantas de marihuana en fases diversas de crecimiento, dispuestas y preparadas para su cuidado y adecuado desarrollo, un total de 137 plantas de marihuana, en concreto 106 en macetas y en distinto periodo de crecimiento y 31 plantas en un invernadero anexo a la vivienda, en torno a los dos metros de altura cada planta. Igualmente tenía, en distintas dependencias de la vivienda, colgadas en cuerdas a tal efecto, hojas de marihuana para su secado, habiendo procedido al envase de cogollos de marihuana dirigidos para el consumo y dispuestos en cajas, botes de cristal, estuches y bolsas diversas, con un peso total de 9,600 kilogramos, que debidamente analizados resultaron cannabis sativa, con valor, en el mercado ilícito, de unos 22.224 euros, atendido el precio por gramo según valoración ajustada a la Tabla de Valoraciones de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre del año 2006. A tal efecto, para el cultivo, elaboración y preparación de las plantas de marihuana con destino al tráfico o ilícito consumo por terceras personas disponían de los elementos precisos tales como revistas de cultivo, abono, agua, tijeras, trituradoras, básculas de precisión, bolsas... así como la luz e instrumentos de ventilación necesarios para la plantación, cuidado y secado, instalando bombillas de 200, 250 y 150 vatios, placas para potenciar la luz blanca y el calor y distintos ventiladores con conexión y desconexión automática. La marihuana en planta, descontando el peso del palet arrojó un peso total de 199,320 kilogramos, siendo de utilidad para el consumo 35,796 kg. (30 % de dicha cantidad), que debidamente analizada resultó ser cannabis sativa y valorada, en el mercado ilícito, en 105.240,24 euros.

En la misma fecha indicada, 26 de octubre de 2006, en la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM002 - NUM002 pta NUM003 de Burriana, perteneciente también a la familia, disponían de un total de 600 gramos de marihuana seca, colgada, guardada o ya envasada en tarros y botes, apta y preparada para la venta, junto con instrumentos o utensilios tales como numerosos envases de cristal, báscula de precisión, tijeras de podar, caja de caudales y vasos conteniendo agua, algodón y semillas. Dicha cantidad hubiere alcanzado en el mercado ilícito un valor en torno a los 1.464 euros, de forma que, en total, el valor de la sustancia aprendida en el ilícito comercio ascendería a unos 135.228,24 euros. Para su actividad ilícita se servían del turismo marca Chevrolet .... SGQ y de la caravana estacionada en la puerta de la finca.

Asimismo, como resultado del registro se intervino efectivo en moneda fraccionada, encontrando en poder de Lorena la cantidad de 718,10 euros en el momento de su detención, posterior al comienzo de las entradas y registros al haber sido localizada tras haberse acordado y comenzada su realización a presencia del resto de interesados que fueron detenidos. En total 2.628,92 euros que se ingresaron en la cuenta de consignaciones del juzgado, procedentes de la ilícita actividad, careciendo los acusados de medios lícitos de vida conocidos.".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "CONDENO a Lorena , Jose Enrique Y Daniel como autores responsables de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 135.228,24 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 375,6 euros o fracción diarios con el máximo de un año de privación de libertad conforme con el artículo 53 CP y abono de las costas procesales causadas por terceras personas.

Procédase al decomiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos que se relacionan a los folios 244 a 247 de las actuaciones.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para la deliberación y votación el pasado día 1 de diciembre de 2009, en cuyo acto las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la existencia de asuntos de orden preferentes.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se condena a Lorena y Jose Enrique y Daniel como penalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. P . en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud con la agravación del núm. 6 del art. 369 , a las penas que el fallo de dicha resolución especifica se alzan los referidos condenados interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se les absuelva y con carácter subsidiario que se deje sin efecto la concurrencia de la circunstancia de notoria importancia por no estar acreditada la cantidad de sustancia intervenida.

Fundamenta la parte apelante sus motivos de disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes: 1) Vulneración del principio de contradicción en el proceso penal, alegado como cuestión previa en el acto del juicio donde se interesaba la nulidad de la entrada y registro practicado en la vivienda sita en Burriana, CAMINO000 núm. NUM001 . 2) Error en la valoración de la prueba respecto de los elementos del tipo del art. 368 del C.P.: tenencia y preordenación al tráfico. 3 ) Error en la apreciación de la prueba respecto a la autoría. 4) Vulneración de lo dispuesto en el art. 369.6 del C. P ., ante la falta de acreditación de cantidad de notoria importancia para aplicar el subtipo agravado. 5) Incongruencia omisiva ante la falta de pronunciamientos de la sentencia sobre la atenuante de dilaciones indebidas. 6) Vulneración del art. 24 de la C. E. por la falta de pruebas de cargo. 7 ) Vulneración del art. 377 del C.P . por improcedencia de la pena de multa impuesta.

Los anteriores motivos los fundamenta la parte apelante en base a las razones expuestas en su escrito de interposición de recurso de fecha 25 de mayo de 2009 a las que seguidamente se hará referencia.

Por el Ministerio Fiscal tras oponerse a todos y cada uno de los motivos de recurso solicitó la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El primero de los motivos, vulneración del principio de contradicción en el proceso penal lo fundamenta la parte en lo siguiente, se copia literalmente: "En el acto del juicio, esta parte alegó como cuestión previa la nulidad de la entrada y registro en la vivienda sita en Burriana, CAMINO000 , nº NUM001 , y su ineficacia para constituir prueba de cargo contra Doña Lorena por cuanto durante dicho registro se procedió a la detención de mi patrocinada, trasladándola a las dependencias de la Guardia Civil y sin permitirle su presencia en el registro que se llevaba a cabo en su domicilio.".

La cuestión planteada al amparo del art. 786 de la LECrim recibió puntual respuesta por parte de la juez a quo, con cita de numerosa doctrina legal cuyos argumentos da por reproducidos la Sala por ser ajustados a derecho, y evitar repeticiones inútiles pues ciertamente la parte apelante no aporta ningún argumento nuevo que pudiera servir de soporte o justificación para estimar el motivo de recurso.

El acierto de la juzgadora se pone de manifiesto habida cuenta de que los registros practicados con autorización judicial tuvieron lugar con anterioridad a la detención de la Sra. Lorena , pues ambos se iniciaron en horas muy tempranas de la mañana, y simultáneamente según se desprende del auto judicial. Así de esta forma el que nos ocupa - CAMINO000 - se inició a las 7,55 horas de la mañana y el de la vivienda sita en C/ CALLE000 a las 8,05 horas. El primero a presencia del marido de la Sra. Lorena (hoy fallecido) y su hijo y el segundo a presencia de su otro hijo, los cuales fueron detenidos pero con posterioridad a la práctica de dichas diligencias. A tales efectos la Sra. Lorena no estuvo presente por no haber sido localizada, practicándose diligencias encaminadas a la averiguación de su paradero siendo hallada sobre las 12,30 de la mañana; como quedo reflejado en el acta el registro de la primera de las viviendas citadas se produjo a las 7,55 horas de la mañana si bien se prolongó hasta las 18,30.

De este modo planteada la cuestión la Sala da por reproducida la doctrina legal citada en la sentencia sobre el art. 569 y ss. de la LECrim , referente a la presencia del interesado en el registro siendo a su vez de recordar otras sentencias del T. S. sobre la materia que nos ocupa y de las que se deduce la improcedencia de la nulidad interesada por la parte apelante en base a la pretendida vulneración del principio de contradicción. A tales efectos como indica el Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro en su monografía de jurisprudencia "una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la LECrim. no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio -art. 18.2 CE -, para entrar en el cual basta la orden judicial, ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas, sino en su caso a la validez y eficacia de los medios de prueba. Por tanto, en el supuesto examinado, dado que el registro del barco en el que se halló la droga fue judicialmente autorizado mediante un auto cuya motivación y legitimidad constitucional no se cuestionan, en ningún caso cabría apreciar la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio derivada de la ausencia del interesado en el registro, aunque se hubieran incumplido las previsiones al respecto del art. 569 LECrim ., pues tal incumplimiento no trasciende al plano de la constitucionalidad. Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, es lo cierto que el que dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la sentencia de instancia. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías (STC 3 julio de 2006 )."

En el mismo orden de cosas el Ilmo. Sr. Vicente Magro Servet (Presidente de la A. Provincial de Alicante) en su ponencia Efectos prácticos de la ejecución de las diligencias de investigación policial de intervención telefónica y entrada y registro "En algunos casos se han planteado por el afectado que deseaba que estuviere presente su letrado en la diligencia, o por éstos la nulidad de la misma en el acto del juicio, pero hay que señalar que no es precisa la intervención de letrado en la práctica de las diligencias limitativas de derechos fundamentales como la entrada y registro acordada judicialmente. No es precisa la asistencia letrada en la práctica de la diligencia de entrada y registro, ni aunque la interese la persona sobre la que se recae la investigación. Ahora bien, no se le puede interrogar in situ, sino que, si es opta por recibirle declaración, sí que es precisa la asistencia letrada, salvo que se le remita a dependencias policiales y que sea allí donde se le reciba declaración con asistencia letrada. Cosa distinta es que una persona sea interrogada sin asistencia letrada y de ello se deduzcan datos que determinen la entrada y registro. Es lógico señalar que en el primer caso sí que hace falta asistencia letrada, por referirse a la declaración policial de una persona privada de libertad por los agentes policiales, pero no es precisa en la entrada y registro. Así lo recuerda el TS en su sentencia de 24 de enero de 2003 (rec. 2227/2001 )".

En virtud de lo expuesto no procede más que la desestimación del motivo de recurso debiendo tenerse en cuenta además que la detención de la Sra. Lorena se produjo después de acordado el registro y con posterioridad a la práctica de la mayor parte de la diligencia sobre cuyo resultado pudo ejercitar su derecho de contradicción en el acto del juicio al que comparecieron los agentes de la guardia civil que intervinieron en el mismo. Así pues su letrado pudo efectuar cuantas preguntas tuvo por conveniente en aras del derecho de defensa. Por otro lado como se ha indicado la presencia del letrado en el registro no es necesaria. "La presencia de Abogado que asista al detenido en la práctica de dicha diligencia cuando existe autorización judicial no es necesaria y así se viene entendiendo desde hace tiempo por la doctrina mayoritaria, puesto que el art. 17.3 CE lo que garantiza es la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca, que son los previstos en el art. 520 c) LECrim., que sólo prescribe aquella asistencia en las declaraciones que haya de prestar el detenido o preso o en los reconocimientos de identidad de que sea objeto, sin que tal derecho puede interpretarse en el sentido de que la presencia de Abogado sea un requisito necesario para la validez de todas y cada una de las diligencias de instrucción (2).".

TERCERO.- El segundo, tercer y sexto motivo de recurso se resolverán conjuntamente, pues versan sobre un pretendido error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, en base a una inexistente prueba de cargo a entender de la parte apelante.

A tales efectos y como es sabido los hechos declarados probados por el juez a quo en su sentencia constituyen la conclusión fáctica a que ha llegado a partir de la valoración en conciencia de la prueba practicada, conforme establece el art. 741 de la LECrim . habiendo tenido en consideración como prueba de cargo, desvirtuadora del principio de presunción de inocencia, las practicadas en el acto del juicio oral y sometidas a la debida contradicción, pese a las alegaciones de la defensa, las diligencias de entrada y registro practicadas, el hallazgo de las drogas, las periciales relativas al análisis y pesaje de las sustancias halladas y testificales de los agentes que participaron. Asimismo también analiza la juez a quo el contenido de las declaraciones prestadas por los acusados.

En este sentido el requisito o elemento objetivo del tipo penal -posesión o tenencia de las sustancias estupefaciente- ha quedado acreditado por el contenido de las actas de los registros practicados, donde se hicieron constar todo lo que fue ocupado, sustancias que constan especificadas en el relato de hechos probados y que según el análisis practicado y ratificado a presencia judicial por la doctora María Cristina quedó acreditado que se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, estando sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos y de circulación prohibida en España.

El segundo de los requisitos del tipo penal de índole subjetiva -destino al tráfico-, se deriva de la cantidad y variedad de sustancias tóxicas aprehendidas, así como de otros elementos, tales como la ocupación de la balanza para pesar las mismas y otros como trituradoras, bolsas, envases, macetas etiquetadas con distintos nombres, y sobre todo la declaración de Jose Enrique que recoge la sentencia de instancia cuando dice: "Además, Jose Enrique , acusado, tras la descripción de la casa y sus dependencias, como el cultivo de la marihuana, declaró que, efectivamente, había plantas con diversas etiquetas, a nombre de su padre, de su hermano y de él y también en función del tipo de marihuana. Daniel asumió en su declaración, como el anterior, que acudía mucha gente a diario, (si bien a visitarles, sus amigos), la e3xistencia de las plantas y lo hallado en los registros como que en el piso de la CALLE000 había droga secándose y usaba de las tres balanzas de precisión (aunque solo para pesar la marihuana por ser muy meticuloso), piso al que acudían con regularidad, como reconocieron, Daniel y Lorena , (esta última, afirmó, a diario).".

Ninguna duda existe pues de que las sustancias ocupadas iban a ser destinadas al tráfico.

A tales efectos la sentencia realiza una más que pormenorizada valoración del resultado de las pruebas practicadas siendo de destacar las testificales de los agentes de la guardia civil que intervinieron en los registros practicados.

En el mismo orden de cosas y sobre la autoría de los acusados, tras el análisis de la prueba practicada, la juez a quo valora minuciosamente el contenido de las propias manifestaciones realizadas por cada uno de aquellos, argumentando el porqué considera acreditado que todos colaboraban en las ilícitas actividades objeto de enjuiciamiento.

A tales efectos en base a lo anterior la conclusión que se alcanza visto el contenido del escrito de recurso es que la parte apelante lo que pretende es sustituir la acertada valoración de la prueba realizada por el juez a quo, por la suya propia de evidente matiz subjetivo y parcial.

La Sala da por reproducidos los argumentos que contiene la sentencia y especialmente en cuanto expone: "el conocimiento y participación de los acusados se sustenta en sus propias manifestaciones, resultando en todo punto inverosímil las argumentaciones exculpatorias que los mismos ofrecieron ante los datos expuestos y los hallazgos que tuvieron lugar en ambos domicilios. Así, es sencillo deducir que, atendida la cantidad de marihuana encontrada y desde la fase inicial hasta la incautación de cogollos y envases, la existencia de hojas, ramas colgadas para secar, presencia de secadora, ventiladores, lámparas, trituradoras, balanzas de precisión, cuchillos, envases, envoltorios, bolsas, dinero en efecto disperso ... no en un cuarto aislado y de imposible acceso para el resto de la familia, como los acusados refirieron descargando toda responsabilidad en el coacusado fallecido, los tras acusados fueran no ya ajenos o encubridores de la acción ajena, sino que no fueran partícipes en mayor o menor medida del cultivo preordenado al tráfico. Desde luego ni ofrecieron la callada por respuesta ni alegaron ser ignorantes de lo que había, pues asumieron saber, más o menos, sin gran implicación, lo que estaba haciendo el fallecido, eso sí, alegando desconocer pormenores y si cultivaba para terceros o detalles de un posible tráfico. Pero no es creíble que fueran ajenos.

Primero, se trata de miembros de una misma familia que convivían en el mismo domicilio de manera habitual (parcela) dos de los cuales, al menos, reconocieron además la accesibilidad y la frecuencia mayor o menor con la que acudían al piso de la CALLE000 (caso de Daniel y de Lorena ). Si tan ajenos eran a los hechos llevados a cabo e imputados al fallecido, destacando todos los acusados lo cuidadoso que eran para mantenerles alejados (invernadero cerrado, acceso a "sus propiedades" o pertenencias bajo vigilancia...) resulta extraño que accedieran con tal libertad y frecuencia al piso de la CALLE000 , en el que se encontró sustancias, dinero y útiles para el preparado, amén de marihuana seca en distintos botes, y mas cuando indicaron que Lorena o no consumía o daba alguna "calada", siendo quien refirió acudir diariamente a desarrollar su actividad o trabajo como curandera.

Segundo, en la medida en que resulta absolutamente inconcebible que sin negar la afluencia constante de personas en ambos domicilios, la misma la justificaran en el gran número de amistades de los moradores, pues dieron a entender que las visitas eran diarias, continuas, con gran cantidad de personas, amigos de toda la familia y con la que se reunían y pasaban largos ratos fumando marihuana que el propio padre, fallecido, ofrecía a sus visitas, eso sí, todos consumidores y mayores de edad, a modo de servicio libre para el visitante consumidor. Y es que de hecho, si como sostuvieron, especialmente Lorena , el cultivo se controlaba por el fallecido Jose Enrique para economizar, pues los acusados Jose Enrique , especialmente y Daniel , consumían mucho y suponía un elevado coste, cuesta entender la generosidad suma de ofrecer mairhuana a todo visitante consumidor, mayor de edad y amigo que llegara, y además, cobijaran y acogieran a personas que dormían en la caravana aparcada en el exterior y perteneciente a Daniel , cuando ningún medio de vida se conoce de la familia en aquellos momentos, salvo el alegado trabajo en un almacén y de curandera a la "voluntad", que manifestó la Sra. Lorena . Las testificales de José y Severino poco aportaron al efecto, como mucho, que cuando ellos estaban consumían marihuana, pues el hecho, como indicaron, de ir todos los días, consumir cada vez que iban y servirse de la marihuana que había en la mesa nada aporta, siendo nula, en términos de calidad probatoria, la afirmación de que "cultivaba el Sr. Jose Enrique y lo hacía todo el" por ir a diario y estar esta siempre en el huerto.

Tercero, en la medida en que resulta incomprensible considerar factible que los tres acusados colaboraran, prácticamente obligados según sus manifestaciones, por Jose Enrique , en las labores de cultivo, cuidado y secado de la marihuana, como los mismos alegaron. Así, Jose Enrique relató conocer que su padre plantaba marihuana desde hacía dos o tres años, pero no les dejaba entrar y estaba cerrado el invernadero con llave, si bien algunas veces los obligaba a colgar la marihuana para el secado en un cuarto dentro de la casa, siendo consumidores tanto el como su hermano, su padre, a veces, y su madre nunca fue fumadora, salvo caladas sueltas. Se le preguntó por la razón de ser de la ausencia de libre acceso al invernadero, solicitándose describiera los medios existentes que lo impidieran, indicando el acusado que había una pared y una reja cerrada siendo su padre el único que tenía la llave. Sin embargo, como ha expuesto con anterioridad, el testigo agente de la Guardia Civil NUM004 que participó en el registro domiciliario aseveró que no era así, sin que nada impidiera el acceso al invernadero.

De otro lado, Daniel indicó que "algo sabía" por su padre, a quien le daba algo de dinero para ignoraba qué, limitándose, alguna vez a regar, limpiar o quitar hojas, pero siempre a presencia de su padre, recibiendo en la casa visitas continuas de amigos, sin que nunca les faltara marihuana par aconsumir solos o con la presencia de otros amigos consumidores y en esa afluencia diaria de visitas por razón de salir ellos muy poco, estando siempre delante su padre "por ser mas amigo que ninguno". Reconoció la existencia de básculas de precisión tanto en la finca como en el piso, pues indico, poco creíble, que era muy maniático y le gustaba pesar todo lo que iba a consumir y ponía en los botes, existiendo ramas secándose en el piso de la CALLE000 en tanto que acudía también allí con su novia a consumir, al igual que también lo hacía en la caravana de su propiedad que estaba en el exterior. Es decir, según dicho inculpado, allá donde iba consumía y había marihuana, y no es creíble, pues si de ordinario vivían en la finca y a veces, indicó, también acudía al piso donde su madre tenía un consultorio, no es comprensible que hubiera también en el mismo ramas en proceso de secado, botes varios con y sin marihuana, tijeras de podar y un vaso de cristal con algodón, agua y semillas, de modo que el acusado, como consumidor, no llevaba la droga, sino que acudía donde podía disfrutar de la misma, en exceso.

Lorena , al igual que el anterior, indicó que vivía en la finca y también acudía al piso, adquirido por herencia, si bien con más frecuencia que su hijo Daniel , pues indicó que era curandera y tenía allí un consultorio, usando de la marihuana para hacer aceites para los masajes que daba y las balanzas para hacer tortas, es decir, repostería. Sin embargo, ni un mínimo atisbo de prueba existe sobre su actividad laboral, ni listado de clientes, agenda, anotaciones, botes de cremas, utensilios de su trabajo ... nada, siquiera los aludidos botes de aceites, y, según indicó, hacía además, repostería para sus hijos y los clientes, y por lo tanto en ambos domicilios, razón por la que usaba y tenía, también en el piso, una báscula. Pero si no fue creíble la explicación dada al respecto, tampoco que fuera ignorante de lo que había en el chalet, justificando que no tenía derecho a entrar en el invernadero. Sin embargo, como he indicado, ni se encontró elemento alguno de impedimento físico ni cabe admitir, por el mero estado visual que puede apreciarse en los respectivos reportajes fotográficos, que no hubiera colaboración, cuando las muestras son tan evidentes y en diversas estancias de ambas viviendas.

Amén de lo expuesto, otro elemento indiciario más es la cantidad de dinero intervenido en los registros, un total de 2.628,92 euros, de los cuales 718,10 estaban en poder de Lorena cuando fue detenida y 500 euros estaban en la vivienda sita en la CALLE000 , en moneda fraccionada. Al respecto, si bien como indicó la defensa no estamos ante cantidades astronómicas, también debe tenerse en cuenta que no es un indicio aislado y que los mismos no se pueden analizar como elementos o departamentos estancos, sino interrelacionados, y lo cierto es que en personas cuyos medios de vida se desconocen, pero contaban con dos viviendas, vehículo y una caravana para ir de "camping", como afirmó Daniel , es un dato que no resulta en modo alguno insignificante, pues antes bien vala tanto que era producto de su ilícita actividad, que obviamente no florece o es transparente y que se disponía de dicho efectivo para la consumación de las operaciones de venta, pues no en vano se encontraron en el chalet 105 macetas con plantas de marihuana con etiquetas en las que constaban diversos nombres. De hecho, la familia Daniel Jose Enrique no solamente hacía uso y disponía de dos viviendas, (pese a que se cultivaba marihuana, indicaron, para reducir costas por el elevado consumo) sino que disponía de una caravana y un vehículo, en los que, curiosamente, se encontraron restos de sustancias y libretas bancarias a nombre de diversos miembros de la familia.".

CUARTO.- Impugna asimismo la parte apelante la aplicación a los hechos enjuiciados del apartado 6º del art. 369 del C. P ., que fundamenta en que la cantidad de marihuana incautada no constituye notoria importancia.

El motivo carece de todo sustento pues como ha informado el Ministerio Fiscal y ha comprobado la Sala quedó perfectamente explicado en el acto del juicio por los testigos y así lo recoge la sentencia, el modo en que se efectuó el pesaje de las sustancias intervenidas, la forma en que del peso bruto de las plantas se descontó el porcentaje que permite valorar la cantidad de sustancia útil, siendo además que al margen de las plantas incautadas, la sustancia intervenida y seca, ya preparada para el consumo, supera los 10 kilogramos que por sí sola, permite la aplicación del subtipo agravado según constante jurisprudencia.

QUINTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo referente a la pretendida incongruencia omisiva de la sentencia pues la atenuante de las dilaciones indebidas no fue interesada en forma de conformidad con lo dispuesto en el art. 650 de la LECrim .. No obstante lo anterior es cierto que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal, y en este sentido no procede más que su desestimación pues el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio se halla justificado por la instrucción requerida por el procedimiento, no constituyendo por otro lado un periodo de tiempo excesivamente largo.

SEXTO.- Por último pretende la parte apelante que al no considerar probado el valor de la droga incautada, la pena de multa impuesta ha de quedar sin efecto.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto la sinrazón del motivo, pues ninguna vulneración se ha producido del art. 377 del C. P .

A tales efectos se practicó prueba en la que se basó la juez a quo para imponer la pena de multa de conformidad con lo dispuesto en el art. 368 y 369 del C. P.. Se impone la pena de 135.228,24 euros cuya fijación atiende al valor que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado y a la ganancia que ello les hubiera podido representar (según valor por gramo atendida la valoración correspondiente al segundo semestre de 2006, folios 87, 258, 259 y ratificación del agente de la Guardia Civil autor o responsable de la misma conforme a datos oficiales, en función de lo fijado por la Tabla de Valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes).

Por otro lado como ha informado el Ministerio Fiscal en cuanto a la impugnación de la pena de multa impuesta por estimar que la pericial practicada sobre el valor de la sustancia intervenida no pudo ser sometida a contradicción, cabe alegar que "no se estima ajustado a derecho sostener que los peritos, cualesquiera que sea la materia sobre la que verse su pericia, deban aportar a su informe el material que les sirva para su elaboración, la contradicción queda garantizada con la posibilidad de las partes de formular las preguntas que estimen necesarias a los peritos sobre la pericia practicada para después poder hacer valer la valoración que las mismas merezcan a la parte y en definitiva, para que puedan ser valoradas por el juzgador. Entender lo contrario supondría absurdos como exigir a los peritos médicos aportar los manuales de medicina de que se hayan servido para elaborar su pericia, a los peritos de un laboratorio el material empleado en sus analíticas o a un perito tasador estudios de mercado sobre el valor de los objetos peritados".

SÉPTIMO.- Las costas se le imponen a la parte apelante ex art. 240 de la LECrim ..

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso formulado por la representación procesal de Lorena , Jose Enrique y Daniel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm 3 en el Juicio Oral núm. 342/07 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 34/06 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Villarreal la cual confirmamos con expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.