Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 24/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00040/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

-SECCION 2ª-

ALBACETE

Rollo nº 24 / 10.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10 / 2010 .-

Juzgado de Instrucción nº 1 -CASAS IBAÑEZ .-

S E N T E N C I A Nº 40/11

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrados:

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a once de Febrero de dos mil once.

VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 24/10, procedente del Juzgado de Instrucción Casas Ibáñez, tramitada bajo el número 10/10 , por el Procedimiento Abreviado, por Delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra Anton , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Casas Ibáñez (Albacete), el día 17/02/1966, hijo de Miguel y Juana, con domicilio en Casas Ibáñez (Albacete), CALLE000 , nº NUM001 ; sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª JAVIER VIDAL VALDÉS, y defendido por el/la Letrado/a D./ª JOSÉ JOAQUÍN RAMÓN GÓMEZ; y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN PEDRO GUILLÉN OQUENDO, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Marzo de 2010, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1004/09 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO .- Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 10 de Febrero de 2011, con el resultado que obra en el Acta extendida al efecto por la Sra. Secretario de la Sala, Doña Mª DEL ROSARIO ESCUDERO CANTO.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de costas.

Asimismo procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a los que se dará su destino legal.

CUARTO .-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

Hechos

PRIMERO .-La noche del 24/11/2009 y como consecuencia de indagaciones efectuadas por la Guardia Civil, Comandancia de Casas Ibáñez, Albacete, el Cabo con TIP nº NUM002 de dicho municipio, localizó al acusado Anton , mayor de dad y sin antecedentes penales y desde el Cuartel voluntariamente se desplazó con el Cabo y el Agente nº NUM003 a un local que tenía arrendado destinado a garaje y trastero sito en la C/ Jardín. Una vez allí accedió y prestó su autorización para que los actuantes realizaran su entrada y registro.

SEGUNDO .-Fruto de dicho registro fue interceptado un maletín metálico propiedad del acusado que contenía sustancias distribuidas en tres recipientes y aptas para su difusión y venta a terceros que tras su análisis y pesaje arrojaron el siguiente resultado: 115,30 gramos de cocaína con una pureza del 14,2%; 82,64 gramos de cocaína con una pureza del 31,1% y en el tercer recipiente 12,31 gramos de cocaína con una pureza del 77,7%. Igualmente en dicho maletín se hallaron productos químicos como un test kit de PH y cloro y un test indicador de PH. Dichas sustancias tienen en el mercado un valor de 5.496,14 Euros.

Fundamentos

PRIMERO .-La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO .-CUESTIÓN PREVIA.-

En primer término plantea la defensa la nulidad de la diligencia de entrada y registro que realizaron los agentes actuantes por interpretar que dicha prueba es nula con todas las consecuencias que ello acarrea.

Pues bien no puede prosperar su tesis no apreciando la Sala ninguna irregularidad que invalide la mentada prueba.

2ºA/ En efecto, nos referimos a una diligencia que estuvo avalada por el consentimiento y autorización de su titular quien cuando en principio se entrevista en el Cuartel con los Agentes actuantes desplazándose con ellos al local no lo hizo en calidad de detenido y a partir de ahí como así se reseña en la relación histórica, al llegar al garaje voluntariamente manifiesta que se acceda a él y se proceda a su registro. Así consta en el Acta que a tal efecto se extendió reflejándose en la misma su "consentimiento voluntario a dicha "entrada y registro"- sic- folio 10 del Atestado y 12 de las actuaciones.

En esa línea, declaró en el plenario el Cabo que " Anton fue al Cuartel y se ofreció voluntariamente para acompañarles"...Y tras el resultado de dicha diligencia proceden a su detención. Por tanto hay que recalcar que la Guardia Civil obra como consecuencia de las indagaciones propias de su función, sin que lo que pudo ser un error material o de transcripción en las horas pueda traducirse en tamaña consecuencia.

Por tanto, no se trata del supuesto que interpreta su defensa: consentimiento del titular prestado en el mismo momento de su detención y sin asistencia de letrado, sino que la diligencia se practica antes de su detención .

2ºB/ Así, cuando se trata del mencionado consentimiento la Jurisprudencia ha distinguido según se encuentre o no detenido- cual es el caso- el titular del derecho que va a ser afectado, considerando que en caso de detención , tal consentimiento debe prestarse con asistencia letrada (véase, entre otras muchas, SSTS de 2 Jul. 1993 , 8 Jul. 1994 , 20 Nov. 1996 , 18 Dic. 1997 y 11 Dic. 1998 y 8 Nov. 1999 y del TC nº 196/1987 y 252/1994 ) todo ello en desarrollo de los artículos 545 y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante y a los meros efectos dialécticos, aun cuando se declarase la irregularidad de la diligencia, como así lo analiza nuestro Alto Tribunal en St dictada el 8 de Abril de 2005, ello no se expande ni contamina al resto de la prueba si estamos tratando de una confesión por cuanto el acusado admite que el maletín era suyo aunque no admita la finalidad de distribución y venta. Y en la St que hemos reseñado el TS indica que: " Recordamos que esa prueba, la confesión del imputado se practica en el juicio oral en la que reconoce, no sólo que consintió el registro... sino, y en lo que ahora interesa, admitió la intervención de los efectos que se declaran en el hecho probado y aparecían reflejados en el acta levantada. La declaración fue realizada en el juicio oral con vigencia y actuación de las garantías establecidas en la Ley procesal..." El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98 , 49/99 , 8/2000 , 299/2000 , 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio , 1.011/2002, de 28 de mayo , 1151/2002, de 19 de junio , 1989/2002, de 29 de noviembre , y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero , de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero : ...La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..."

TERCERO .- Por lo demás y en cuanto al fondo, sustenta la defensa la tesis basada en el error previsto en el artículo 14 del CP , y ello porque el acusado, según su estrategia defensiva, "se encontró el maletín entre basura sin que supiese que lo que contenía era cocaína" resultando ilógico su proceder.

CUARTO .- Ciertamente su actuar ilógico no le exime sino todo lo contrario. En efecto, hay que recordar que el delito contra la salud pública es un delito de peligro cuya consumación se produce por la tenencia de la sustancias tóxica en condiciones de ser puestas a disposición de terceras personas para su consumo o por la realización de conductas que tiendan a favorecer, facilitar o promover el consumo de la sustancia tóxica. Entre esas conductas, la tenencia de la sustancia tóxica con plena disposición y en condiciones de ser inmediatamente dispuesta es típica del delito consumado contra la salud pública.

Así nuestra Jurisprudencia destaca que el tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto, abstracto-concreto, y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

QUINTO .- ¿Y cuál es la conducta del acusado? Alega que se encontró en la basura el repetido maletín y que comprobó por sí mismo comprando "amoniaco y salfumán" y también a través de un amigo que la sustancia no era cocaína, por eso no le preocupaba su tenencia .

Prueba de descargo que queda desvirtuada: 1º porque ningún otro dato nos da de su presunto amigo y 2º porque por el contrario obra en el Rollo un Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que acreditan que la sustancia analizada es Cocaína y añade como ampliación al inicial Informe que:" dichas muestras pueden consumirse sin más manipulación, siendo sus formas habituales de administración: inhalada, fumada , esnifada o inyectada según uso y/o costumbre del consumidor"- sic-.

Además ,en tercer lugar, no se puede soslayar que el acusado NO ES CONSUMIDOR de sustancias estupefacientes como él mismo declara, resultando que la discusión de si la tenencia de dichas sustancias está o no preordenada al tráfico sólo se plantea cuando el acusado precisamente se escuda en su autoconsumo. En éste supuesto queda descartado el debate por dos razones: porque el acusado no es consumidor y porque por la cantidad aprehendida igualmente se desecha cualquier otra posibilidad. Se trata de suficiente cocaína como para inferir sin género de dudas su destino a lo que hay que añadir en cuarto lugar, que los Agentes actuantes que en el plenario depusieron relataron que sobre el acusado ya existían comentarios en el pueblo en el sentido que vivía por encima de sus posibilidades por lo se plantearon la posibilidad de que se estuviese dedicando a tan ilícitas transacciones y ello justifica su investigación, además de la confidencia que recibieron.

Y por último, la Sala no se cree que todo éste tema fuese tan ajeno al acusado como él quiere aparentar pues se quiere presentar como una persona que nada sabe ni quiere saber sobre el mundo de las drogas, cuando no sólo se le incauta el repetido material sino también sustancias químicas para la manipulación de la droga como un test kit de PH y cloro y un test indicador de PH o cuando el mismo confiesa que compró productos que pueden demostrar si la sustancia es o no cocaína.

Existiendo suficiente prueba de cargo como para desvirtuar su presunción de inocencia, alcanzamos la convicción de que la tenencia de las señaladas sustancias estupefacientes iba preordenada a su ilícita venta.

SEXTO .- Calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal -SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD- resultando autor el acusado Anton por su participación directa , material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado Delito.

SÉPTIMO .- Individualización de la pena .

Pretende la Defensa subsidiariamente que la Sala aplique el actual y reciente subtipo atenuado previsto y penado en el artículo 368.2 del CP según el cual :" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Pues bien, no se aprecian las circunstancias que justifiquen esa rebaja de pena, no tratándose de un hecho de escasa entidad siquiera sea por la cantidad de cocaína aprehendida.

Por tanto, la pena abarca una horquilla de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se trata de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, cual es el caso.

No concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y por mor del artículo 66.1.6.ª del CP , en atención a las condiciones personales del delincuente y demás que se evalúan para determinar su extensión, resulta equitativo aplicar una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y Multa proporcional conforme al artículo 52 y 53-2 y 3 del CP, del tanto como se dirá.

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53- 2 y 3 del Código Penal( -2 . En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración 3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años) que se traduce en TREINTA DÍAS si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 56 del Código Penal , dichas penas accesorias a las de prisión de hasta diez años, sólo deben imponerse en atención a la gravedad del delito siempre que los derechos de que se trate hayan tenido relación directa con el delito cometido y en el caso de autos procede-como se dirá-procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

OCTAVO .-Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M el Rey:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Anton como autor responsable criminalmente de un Delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por TRÁFICO DE DROGAS , ya definido: Sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN ,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa proporcional de CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO- 5.496,14 €- con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de TREINTA DÍAS así como al pago de las Costas procesales causadas .-

Se acuerda asimismo el comiso de la sustancia (de no haberse acordado su destrucción) dinero y demás efectos intervenidos.-

Abónese para su ejecución el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio ,con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firman los Ilmos Sres.y Sra .Magistrada : D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E

PUBLICACION .- En Albacete, a quince de Febrero de dos mil once.

Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, hallándose celebrando audiencia pública y presente la Secretario, de lo que Doy Fé.-

ALBACETEquince de Septiembre de dos mil diez