Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 91/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 91/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Tres de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 496/09

SENTENCIA núm. 40/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 7 de febrero de 2011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 91/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 65/10, dictada el 11 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Tres de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 496/09, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Jaime Tártalo Hernández, radicado en el Juzgado de lo Penal número Tres de Palma dictó el día 11 de febrero de 2010 la Sentencia núm. 65/10 por la cual condenó a Aurelia como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud - trankimazín-, previsto y penado en el artículo 368 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de una multa por importe de 200,00€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días de privación de libertad, y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Aurelia recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida con los argumentos que se especificarán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida, aquí transcritos:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 25 de abril de 2008, sobre las 18:45 horas, la acusada Dña. Aurelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la plaza Alexander Jaime, de Palma, cuando se acercó a ella D. Carlos José a quien entregó, a cambio de treinta euros, la cantidad de cuarenta y dos comprimidos de una sustancia, una vez analizada, resultó ser positiva a alprazolam, con un peso neto de 10,837 gramos, con denominación comercial "tranquimacín 2 mgs", y cuyo valor en el mercado ilícito ha sido tasado en 162,96 euros. La sustancia fue intervenida por agentes de la policía nacional que prestaban servicio de patrulla en la mencionada plaza."

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria de instancia, la representación procesal de la acusada interpuso recurso de apelación en el que se esgrimen las siguientes pretensiones: principal, que se declare la nulidad de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento anterior al acto del juicio oral, con nueva citación para la celebración del juicio y declaración de oficio de las costas; subsidiaria, para el caso de que no es estime la principal, que se absuelva libremente a la acusada con declaración de oficio de las costas; y subsidiaria a las anteriores, que se aprecie la circunstancia atenuante de toxifrenia y que se reduzca la penalidad quedando la misma establecida en seis meses de prisión y multa de treinta euros, solicitando, igualmente, se sustituya la pena privativa de libertad por la de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, con declaración de oficio de las costas.

SEGUNDO.- Pretensión principal: nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento anterior al acto del juicio oral, con nueva citación para la celebración del juicio y declaración de oficio de las costas.

Se alega en apoyo de esta pretensión que en aras al derecho de defensa y al derecho a la última palabra, y por cumplimiento del mandato constitucional de interdicción de toda indefensión sito en el artículo 24.2 CE78 , debe otorgarse a la acusada el derecho a hacer uso de la última palabra porque en ningún momento la misma aceptó su culpabilidad. Además, que en el presente caso, visto el deambular domiciliario por las distintas casas de acogimiento para personas con problemas de drogadicción -Sa Placeta, Ca la Ardiaca) debe entenderse que Aurelia seguramente no comprendió el alcance que podía tener su falta de comparecencia a juicio, esto es, la celebración en su ausencia con una eventual sentencia de condena inaudita parte acusada.

El Ministerio Fiscal alega que la acusada fue legalmente citada, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos del artículo 786.1 párrafo segundo LECrim , y que, por ello, y al ser el derecho a la última palabra perfectamente renunciable, no procede el dictado de la nulidad interesada.

En la sentencia combatida, antecedente de hecho tercero, el Juez a quo expresa que en autos la acusada constaba debidamente citada, y siendo la pena solicitada la de dos años de prisión, concurriendo además los elementos suficientes para el enjuiciamiento del artículo 786 LECrim , se procedió a la celebración del juicio en su ausencia. Tal afirmación debe entenderse conectada con la citación personal hecha por el Agente Judicial que obra en el folio 131 vuelto. Así pues, cabe confirmar la regularidad de la celebración del juicio en ausencia de la acusada.

Cuestión distinta es que, personada en calidad de acusada Aurelia en el acto del juicio, se hubiera negado a la misma el derecho a la última palabra como paso previo a que el juicio quede visto para sentencia. A tenor del giro jurisprudencial constatado en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 258/2007, de 18 de diciembre , el ejercicio de este derecho debe conectarse con el concepto de indefensión material. El Tribunal de Garantías ha establecido que la omisión del trámite no implica siempre una vulneración del derecho de defensa porque sólo cabrá considerar que se le ha generado una indefensión material con relevancia constitucional cuando no se pueda descartar que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente. Se trata de una carga probatoria que compete al recurrente y, en definitiva, que exige acreditar que se ha producido un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no una mera irregularidad procesal. En el presente caso, no se verifica indefensión alguna, en tanto que la imposibilidad del ejercicio de este derecho es consecuencia de la incomparecencia voluntaria de la acusada al acto del juicio, por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones en este caso concreto, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Pretensión subsidiaria: libre absolución con declaración de oficio de las costas.

Se alega en apoyo de esta pretensión que la realidad de lo ocurrido es lo que manifestó la acusada en su declaración instructora (folios 15 a 17), esto es, que ella tenía un bote de trankimazín por prescripción facultativa y que se lo dejó a Carlos José para poder ejercer su oficio de prostituta sin problemas ya que un cliente anterior le había dicho al ver el bote que no quería saber nada de ella.

El Ministerio Fiscal se remite a los párrafos cuarto a sexto del fundamento jurídico de la sentencia recurrida en los que el Juzgador a quo expresa su convicción en base a la declaración testifical del agente de policía y del comprador de la sustancia incautada.

Para la resolución de este motivo, conviene recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control del Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados, como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en primera instancia (artículo 790.2 LECrim ). Ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional). Sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecto a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en aquélla. Y la razón de este última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 LECrim y 117.3 CE78 ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividades se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 LECrim , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascedencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc...) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría a una nueva valoración de los mismos en segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 y 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las

actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Aplicando tal jurisprudencia al caso concreto, ninguna tacha puede hacerse al Juez a quo en su tarea de apreciación probatoria. Frente a la existencia de versiones contradictorias, no puede olvidarse que el policía que declaró haber visualizado a la acusada cometiendo el acto de tráfico y el comprador de la sustancia que reconoció haber adquirido las pastillas deponen con obligación de decir verdad, deber que no pesa sobre la acusada, quien no compareció en el acto del juicio y en instrucción ofreció la versión harto inverosímil que ahora se quiere hacer prevalecer -que un cliente la había rechazado por tener pastillas encima y que le dejó las pastillas a su ex novio Carlos José -, tesis expresamente negada por el testigo, quien siempre ha mantenido que la acusada ni era amiga suya ni mucho menos su novia, y que la conocía porque en otras ocasiones la había visto por la zona bajo los efectos de las drogas y porque otros días ya "le había vendido".

Y respecto a la queja del Letrado de la recurrente de que en los hechos probados se consigne que la venta tuvo por objeto 42 pastillas en lugar de 30, tal y como, se alega, dijo el comprador en el acto del juicio y ante el instructor, lo cierto es que si se acude al acta del plenario y a la declaración instructora, lo que dijo Carlos José es que tuvo un altercado con la acusada porque a cambio de los 30€ la misma sólo le entregó un bote de 30 pastillas cuando habían acordado la entrega de 50 de ellas, que discutieron y le acabó entregando los dos botes. Tales manifestaciones deben conectarse con el Informe de Toxicología obrante en el folio 47 de autos, en el que se analizan 42 pastillas y no 30, y ello por cuanto la cantidad incautada policialmente al testigo fue la consignada en el factum de la combatida, esto es, 42 pastillas, tal y como se recoge en la diligencia policial de remisión obrante en el folio 5 de autos.

Se suscita, por último, y en apoyo de la libre absolución, la cuestión de si la omisión en el Informe de Toxicología del principio activo del tranquimacín intervenido y analizado puede conducir a la aplicación del principio pro reo . A tales efectos, se pretende la aplicación de la doctrina consolidada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2009 , la cual se hace eco de una previa del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, según las que si no se consigna en el análisis de las sustancias intervenidas la composición de las mismas de forma y manera que pueda establecerse que representa un peligro para la salud pública en los términos del artículo 368 CP procede un fallo absolutorio.

El Ministerio Fiscal se remite al fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, dándolo por reproducido, y remarcando que en el caso concreto la sustancia incautada desbordaba la cantidad de principio activo necesario para la afectación del bien jurídico protegido.

La jurisprudencia alegada no es aplicable en el caso de autos en tanto que en el folio 52 de autos es de ver que el principio activo de la sustancia incautada es el alprazolam y ello en cantidad de 837 miligramos.

Por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Subsidiaria a las anteriores, que se aprecie la circunstancia atenuante de toxifrenia y que se reduzca la penalidad quedando la misma establecida en seis meses de prisión y multa de treinta euros, solicitando, igualmente, se sustituya la pena privativa de libertad por la de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, con declaración de oficio de las costas.

El Ministerio Fiscal se opone por entender que la atenuación por drogadicción y su influencia en los hechos así como en las facultades intelectivas y volitivas de la acusada no ha quedado acreditada en la causa ni en el acto del juicio oral, por lo que resulta del todo procedente su no aplicación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre las más recientes-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -.

En el presente caso, tan sólo se sabe que la acusada tenía recetados por prescripción médica los tranquimacines que luego destinaba, si bien que parcialmente, al tráfico; que el testigo comprador la conocía como una persona que solía ir drogada; y, por último, que el testigo policía dijo que Aurelia tenía aspecto de toxicómana. No hay prueba del cabello, examen forense de rastros biopatológicos ni documental que afiance la pretendida atenuación.

Por otro lado, la reducción de la penalidad pretendida viene anudada, a tenor de los alegatos, a que se tuviere por probado que la cantidad de pastillas incautada no lo fue de 42 sino de 30, circunstancia precedentemente rechazada y que, como reflejo, ha de conducir igualmente al rechazo de la imposición de la pena mínima legal.

Y, por último, al respecto de las peticiones de sustitución de la pena, no puede desconocerse que la condena impuesta lo es a quince meses de prisión y que, siendo la pena superior a un año de privación de libertad, el artículo 88 en su segundo párrafo CP consagra un beneficio penológico excepcional, que debe atender a las circunstancias del hecho y del culpable, aspectos que en esta sede se desconocen por completo. Por todo ello, procede desestimar el motivo.

QUINTO.- Consecuencia de cuanto antecede es que deba desestimarse el recurso, sin que se aprecie temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Luís Sastre Santandreu, en nombre y representación de Aurelia , contra la Sentencia núm. 65/10, de 11 de febrero de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 496/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de los de Palma de Mallorca, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida. Sin costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL .- CELIA CÁMARA RAMIS.-