Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 74/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE SALA Nº 74/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 801/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 BARCELONA

SENTENCIA Nº 40/2011

Ssas. Ilmas.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ

En la Ciudad de Barcelona a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 74/2010 que dimana de las Diligencias Previas nº 801/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, por contra la salud publica, contra Ángel Jesús , natural de Diamincly (Senegal), nacido el día 18 de mayo de 1967, vecino de L'Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 , NUM000 ; con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Dª Cristina García Girbes, y defendido por el Letrado D. Mario Oller Donzel; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de 1.500 euros con 15 de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

SEGUNDO . Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO . En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes fueron admitidas.

Hechos

Se declara probado que Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14,25 horas del día 19 de febrero de 2009, cuando se encontraba en la calle Pelayo de Barcelona contacto con Constancio , entregándole una papelina de heroína, que contenía 0,593 gramos con una riqueza base del 20,121 %, recibiendo a cambio 15 euros.

Este intercambio fue visto una dotación de Guardia Urbana, que estaban patrullando en la zona, ocupando a Constancio la papelina que acababa de adquirir, y a Ángel Jesús , 10 bolsitas conteniendo, cada una de ellas, cocaína, con un peso total de 7,817 gramos, y una riqueza base de 33,76 % y otros 7 envoltorios, también de cocaína, con un peso total de 6,011 gramos de cocaína con una riqueza base de 19,06, que el acusado pretendía vender a terceros. Igualmente se le ocuparon en total 50 euros, procedentes de las ventas ya realizadas.

El precio aproximado de un gramo de cocaína es de 60 euros y el heroina de 62 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave, previsto y penado en el 368 Código Penal.

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína y la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Respecto a la posible apreciación del párrafo segundo del artículo 368 CP, introducido en la LO 5/2010 de 22 de junio , y que obedece a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de enero de 2011 ), en este caso no puede ser aplicado, no solo atendiendo al importante número de papelinas que llevaba el acusado, en total 14, incluyendo la que vendió al sr. Constancio , pero lo esencial para no estimar este subtipo privilegiado, es que no se dedicaba a una venta al menudeo como último eslabón de una cadena, para poder financiarse el consumo, sino que se dedicaba a la venta con una cierta organización y persistencia, como acredita el hecho de que vendiera dos tipos de sustancias en concreto cocaína y heroína, por lo tanto el hecho de diversificar su oferta y el alto número de papelinas que llevaba, unido al hecho de que no consta que sea consumidor, dato que no ha sido ni tan siquiera alegado, son circunstancias concurrentes que impiden aplicar el subtipo privilegiado referido, habida cuenta de que todo indica que el acusado hacia de esa venta su forma habitual de obtener e ingresos.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que el acusado no era el comparador de la papelina de heroína, sino que se la vendió al sr. Constancio , por lo que su versión no puede ser admitida.

Así consta el hecho de la aprehensión material del resto de la droga que llevaba, en concreto las 13 papelinas de cocaína que llevaba, cuya composición, peso y pureza ha quedado acreditada a través de la pericial toxicológica obrante a los folios 47 y 48 de las actuaciones, que no han sido objeto de impugnación, por lo que su ratificación en juicio oral fue innecesaria, operando como prueba documental.

Igualmente consta la declaración de los agentes de Guardia Urbana, que declararon haber visto el pase de droga por dinero, así el agente 25435 relató que vio al acusado y al comprador sr. Constancio contactar y efectuar el intercambio, siguiendo este agente al sr. Constancio a quien le ocupó la papelina de heroína que acababa de adquirir y radiando a los demás agentes que se acababa de producir el pase.

A consecuencia de esta información el agente NUM002 , quien según dijo, también vio como contactaron ambos implicados, y cuando tuvo conocimiento de que se había efectuado el pase, intercepto al acusado, ocupándole el resto de papelinas de cocaína que llevaba ocultas en el pantalón y el dinero, dándose la circunstancia de que los 15 euros que acaba de recibir los había tirado al suelo.

Frente a estas declaraciones se alza la negativa del sr. Constancio , quién efectuó un relato de hechos que ciertamente no ha resultado creíble a este Tribunal, y sin que se identifiquen los elementos suficientes para deducir testimonio por un delito de falso testimonio, lo cierto es que su declaración no goza de credibilidad subjetiva, no solo por lo rocambolesco de su versión de los hechos, no corroborada en absoluto, y que pretendía justificar un contacto físico con el acusado, sino porque su versión no cuadra con el contenido del atestado, y habiendo tenido otros supuestos participes que pudieran corroborar la versión, como son el camarero que le entrego 50 céntimos reteniéndole el móvil y su propio hijo, con el que quedó, ni han comparecido ni tampoco han sido citado, por lo que esa extraña versión queda huérfana de corroboración. En definitiva se trata de determinar que versión es más creíble, si la del testigo o la de los agentes de Guardia Urbana

Así, el sr. Constancio , dijo que llevaba dos años esperando para esclarecer estos hechos y contar la verdad, siendo incierta esta afirmación, al constar al folio 23 de las actuaciones que como presunto comprador fue citado para declarar en sede de Mosso d'Esquadra - como suele ser habitual- , sin que compareciera, por lo tanto si quería dar una explicación no se justifica porque no la dio en el febrero del 2009, fecha en la que fue citado.

Esta incomparecencia, además impide apreciar la necesaria persistencia en su relato, pues de hecho el agente que le detuvo, dijo que le reconoció que era el comprador de la papelina y que se lo vendió el acusado, tal y como consta en el folio 20 de las actuaciones, que le fue exhibido y dijo no reconocer dicho documento, añadiendo que había firmado una hoja en blanco, afirmación que antes las múltiples contradicciones carece de la necesaria credibilidad.

Hay por tanto elementos suficientes para considerar que el acusado le vendió la papelina de heroína al sr. Constancio y por tanto debe dictarse una sentencia condenatoria.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO. Individualización de la pena

La pena debe ser impuesta al acusado en su mitad inferior, y ello aun cuando el artículo 66.1.6ª del Código penal , permite recorrer toda su extensión, pero, en este caso, se ha de atender a qué la cantidad de cocaína que contenía cada papelina no era excesiva, que permitir la imposición de la pena mínima, ahora bien, no puede desconocerse que suministraba distintos tipos de sustancias, diversificando su oferta ilícita, hecho que supone un plus de antijuridicidad, y por tanto la pean ajustada a su culpabilidad se fija en tres años y seis meses de prisión y multa de seiscientos euros, valor aproximado de la droga incautada, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

Sea cuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido, dándole el destino legalmente establecido conforme establece el artículo 127 y 374 del Código penal y 338 de la Lecrim.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Ángel Jesús como responsable criminalmente en concepto de autor de contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, SEISCIENTOS EUROS DE MULTA con DIEZ DIAS de responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.