Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 17/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00040/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 006

Rollo : 0000017 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2008

SENTENCIA Nº 40/2011

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ILMOS SRS:

Presidente:

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En Santiago de Compostela,veinticinco de octubre de 2011.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 17/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 31/2008, antes Diligencias Previas nº 1295/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira, seguido por supuesto delito contra la salud pública contra DOÑA Josefina , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , vecina de Ribeira, representada por el Procurador DON RICARDO TABOADA FERNÁNDEZ y defendido por la Letrada DOÑA MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ MATÍAS; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Presidente DON ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira Diligencias Previas por delito contra la salud pública contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 7.5.2008, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; del que era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de prisión de 4 años y 9 meses con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros y costas.

SEGUNDO - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 11.11.2010. Se formuló escrito de calificación por la defensa de la acusada en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 25/3/2011 en el que se se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO - Se celebró el juicio oral el día 21/10/2011 tras una suspensión por incomparecencia de la acusada, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos del delito del art. 368 CP segundo párrafo y solicitó definitivamente una pena de 2 años de prisión.

Hechos

Sobre las 11,45 horass del día 12 de diciembre de 2006 la acusada Josefina , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en las inmediaciones de la Avenida del Malecón de Ribeira donde se reunió con Elias y ambos concertaron la compraventa de cuatro bolsitas de heroína que portaba la acusada, quien entregó al comprador las cuatro bolsitas de heroína -con un peso neto de 0,379 euros y una pureza del 39,08%- y recibió de éste 40 euros en billetes. Elias introdujo la droga en un bolsillo de su cazadora, interviniendo de inmediato varios agentes de paisano de la Policía Nacional de Ribeira que habían presenciado lo ocurrido y que ocuparon la droga y detuvieron minutos después a la acusada, quien portaba otras tres bolsitas con heroína -con un peso neto de 0,289 euros y una pureza del 38,35%- que pensaba dedicar a la venta y tenía 160 euros que eran fruto de esta actividad.

La acusada es una drogadicta de muy larga evolución, habiendo seguido repetidamente tratamientos sin obtener su desintoxicación y llevó a cabo la conducta descrita para obtener droga o dinero con los que proveer a su adicción.

Durante la tramitación de la causa se han producido paralizaciones significativas de la tramitación, desde octubre de 2007 hasta marzo de 2008 (folios 75 a 78), desde junio de 2008 hasta diciembre de 2008 (folios 87 a 91) y desde febrero de 2009 hasta agosto de 2010 (folios 97 a 110).

Fundamentos

PRIMERO - Los hechos declarados probados se consideran acreditados fundamentalmente a través de la declaración de los agentes policiales 70.976, 82.029 y 85.713, prestada en el juicio oral con las debidas garantías y sin que exista motivo para dudar de la veracidad de los declarantes, quienes expresaron, corroborando así el contenido del atestado, que cuando se hallaban muy próximos a donde estaba la acusada acompañada de un hombre vieron cómo se producía un intercambio entre ellos, en el curso del cual la acusada recibía algo y la persona que acompañaba a la acusada introducía en un bolsillo de la prenda que vestía el objeto -que no alcanzaron a ver con precisión- que la acusada a su vez le acababa de dar. Manifestaron también los agentes que, de inmediato, procedieron a seguir al comprador y, sin llegar a perderlo nunca de vista, lo abordaron y así comprobaron que en el mismo bolsillo donde había introducido el objeto recibido de la acusada estaba la droga, mostrándose absolutamente seguros los tres agentes en esta descripción de los hechos.

El comprador, tras admitir ante los agentes y en el atestado que la vendedora era la acusada, se desdijo en el acto del juicio y negó que la acusada le vendiera nada. Este testimonio exculpatorio no permite albergar duda alguna sobre la acreditación de la tesis incriminatoria, dada la falta de fiabilidad derivada de esta variabilidad de las declaraciones del testigo y su menor poder de convicción al derivar de persona conocida de la acusada, frente a la imparcialidad y objetividad que cabe apreciar en los testigos de cargo al actuar en ejercicio de su actividad profesional.

Otros datos periféricos, como las anotaciones halladas en poder de la acusada o los anteriores episodios descritos en los que fue hallada con droga, son coherentes con la actividad de tráfico al por menor imputada y -aunque sean prescindibles- corroboran la prueba de cargo que se ha descrito, sin que el hecho de que la acusada pudiera haber extraído dinero ese día del cajero pueda desvirtuar la convicción sobre que la actividad de tráfico en la que fue sorprendida era el origen del dinero que portaba, como resulta de la transacción observada y de su tenencia de más dosis de droga.

En definitiva, estamos ante una infracción flagrante, directamente percibida por los agentes policiales que presenciaron un acto de tráfico que permite también deducir la preordenación al tráfico del resto de sustancia que portaba la acusada, que está sustentada por prueba de cargo válida y apta para enervar la presunción de inocencia y que lleva a una convicción de certeza sobre la efectiva producción de los hechos constitutivos de la tesis acusatoria.

SEGUNDO - Procede la condena de la acusada como autora de un delito de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 CP ., debiendo aplicarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 CP . en virtud del principio acusatorio al ser postulado por la acusación pública y por ser, en todo caso, adecuada tal calificación pues la entidad del hecho ha de ser considerada menor dada la cantidad reducida de droga ocupada e igualmente las circunstancias de la autora, consumidora de droga, justifican el entendimiento de que la reacción penal prevista en el subtipo referido es la proporcionada a la gravedad del suceso.

TERCERO - A- Concurre la circunstancia modificativa de drogadicción que se postula, pues el informe forense y los informes del centro de desintoxicación muestran una relación con la drogas de muy larga duración, con repetidos intentos fallidos de desintoxicación y persistencia del consumo en la actualidad.

Por ello la consideración de que el pequeño tráfico que se le imputa está ligado funcionalmente a esta grave adicción y a la necesidad de proveerse de droga o de dinero para obtenerla, aparece como racionalmente asumible y ha de ser declarada al amparo del art. 21.2 CP ., sin que resulte apreciable una mayor intensidad atenuatoria si se tiene en cuenta que ya estas circunstancias personales de la acusada han sido valoradas en la tipificación del hecho, por lo que sería precisa una extraordinaria relevancia de la drogadicción como factor compulsivo al delito, que no se deriva necesariamente de las circunstancias del hecho.

B- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el actual 21.6 CP. y antes apreciable como analógica, pues ante un suceso que exige una mínima y rutinaria instrucción, la causa ha tardado más de cuatro años en llegar al órgano competente para el enjuiciamiento, produciéndose las repetidas dilaciones por falta de impulso procesal que se refieren en los hechos probados, lo que constituye una demora extraordinaria no imputable a la acusada y que por su muy notable desproporción respecto de la duración normal de la tramitación ha de dar lugar a su apreciación como especialmente cualificada.

CUARTO - De acuerdo con el art. 66.1.2ª CP . la pena ha de imponerse en el grado inferior en su mínima extensión, al valorarse que el efecto atenuatorio derivado de la dilación indebida se remunera suficientemente con la bajada de grado y que, dentro del margen que este grado inferior permite, la concurrencia de la otra atenuante ha de llevar a la fijación de la pena en la mínima extensión.

Para la valoración de la droga resulta la mejor guía el propio precio al que se vendía la bolsita de droga, resultante de las manifestaciones el comprador. La multa se impondrá en la mínima extensión, como resulta del art. 52.2 CP .

Ha de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación con arreglo al art. 56 CP .

El comiso del dinero que se considera procedente del tráfico ilícito es de imposición imperativa con arreglo al art. 374 CP .

QUINTO - Han de imponerse las costas del delito a la condenada con arreglo al art. 123 CP .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DOÑA Josefina como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de drogadicción y de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 9 meses de prisión; multa de 70 euros con un día de privación de libertad sustitutoria; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se ordena el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga ocupada. Se le condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a la acusada personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.