Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 17/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00040/2011

Rollo número 17/2010

Sumario número 3/2009

Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz

S E N T E N C I A Nº 40/2011

En Madrid, 10 de febrero de 2011

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 17/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 03/2009 del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Dª Candida , nacida el 4 de junio de 1979, en Madrid, hija de Antonio y de Josefa, titular del D. N. I nº NUM000 , y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 Piso NUM002 de Alcalá de Henares, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Lourdes Cano Ochoa y defendida por la Letrado D. Lourdes Espejo Jiménez; contra D. Donato , nacido el 12 de febrero de 1975, en Madrid, hijo de Juan y de Josefa, titular del D.N.I. nº NUM003 , y con domicilio en la CALLE001 nº NUM004 Piso NUM005 de Alcalá de Henares, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Periañez González y defendido por el Letrado D. Diego Cuellar del Pozo; y contra D. Gabino , nacido el 11 de Mayo de 1986, en Madrid, hijo de Diego y de María José, titular del D.N.I. nº NUM006 y con domicilio en la CALLE001 n NUM004 Piso NUM005 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por la Letrada D. María Teresa Costero López; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Orejas, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369. 3 del Código Penal en su redacción dada por LO 5/2010 , del que son responsables en concepto de autores Candida , Donato e Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y costas, multa de 468,12 euros, y al pago de las costas, interesando el comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO .- La Letrado de Candida , en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida.

TERCERO .- La Letrado de Donato , en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO .- El Letrado de Gabino , en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que sobre las 21:45 horas del día 19 de noviembre de 2.007, Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontrándose en el bar JJ, sito en la calle Beatriz Galindo de Alcalá de Henares, que regentaba familiares suyos, entre ellos su tío Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, se entrevistó en el interior del citado establecimiento con tres individuos, Jose Ignacio , Jose Miguel y Luis Enrique , a quienes vendió 2,35 gramos de marihuana con un THC del 14,5%, 3,06 gramos de marihuana con un THC del 13,5% y 3,02 gramos de marihuana con un THC del 10,6%, respectivamente, por una cantidad de dinero no determinada.

El 22 de noviembre de 2007, sobre las 18:30 horas, Donato entregó en el interior del citado establecimiento a Gabino varios envoltorios, que no consta suficientemente acreditado si contenían solo hachís con un peso de 0,55 gramos, o cocaína con un peso de 1, 40 gramos y una pureza del 28,9%, o ambos tipos de sustancia, con los que salió del establecimiento, entregándoselos en la calle a Alonso por una cantidad de dinero no determinada.

Ese mismo día sobre las 20.30 horas, Donato salió del establecimiento y contactó con Arsenio que había llegado en un vehículo Audi A3 matrícula ....RRR , entregándole tres envoltorios de plástico conteniendo 10,6 gramos de marihuana con un THC del 11,9% a cambio de una cantidad de dinero no determinada.

No consta suficientemente acreditado que Candida , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendiera el día 26 de noviembre de 2007 una papelina de cocaína a Darío en el mencionado establecimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al haber tenido lugar la venta de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios era marihuana y hachís, sustancias sometidas a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc..), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogadas las citadas drogas entre las que no causan grave daño a la salud.

SEGUNDO .- Son responsables penales del delito en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , Donato e Gabino , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzando en primer lugar por la procesada Candida a la que se le imputa que sobre las 18. 45 horas del 26 de noviembre de 2007, vendió a Darío dentro del bar una papelina de cocaína con un peso neto de 0,25 gramos y una pureza del 41,8%, el único testigo que presenció lo ocurrido en el bar y que fue el agente 92.241, expuso que la procesada estaba atendiendo detrás de la barra, que llegó un cliente y se metieron ambos en un cuartito, donde estuvieron un rato, viendo como cuando el cliente salía de él, se metía algo en el bolsillo derecho de su chaqueta.

No se vio que Candida le hubiera entregado lo que se metió en el bolsillo, ni que a cambio se le hubiera entregado dinero. El cuarto era de acceso al público según señaló el agente, ignorando el mismo si dentro pudiera haber otra persona. Y los agentes que interceptaron a Darío y le ocuparon una papelina de cocaína, no fueron interrogados sobre si en el indicado bolsillo llevaba algo más, figurando en el acta de aprehensión que se le levantó que se le intervinieron además de dos papelinas de cocaína, un trozo de hachís y un porro, sin que el agente NUM007 diera cuenta de si lo que le vio meterse en el bolsillo era un envoltorio como los que había visto entregar a los otros acusados, o qué. Es lógico que a la vista de la conducta que presenció sospechara que podía tratarse de una acto de tráfico de sustancia estupefaciente, pero teniendo en cuenta lo indicado, en modo alguno puede darse por acreditado que fuera así, por lo que debe absolverse a la procesada de esta imputación, y no constando su relación con los hechos imputados a los otros procesados, disponer su libre absolución.

La situación es distinta respecto de los otros dos procesados. En cuanto a Gabino , el policía NUM007 le vio el día 19 de noviembre de 2007 entregar unos envoltorios a tres sujetos - Jose Ignacio , Jose Miguel y Luis Enrique - dentro del bar a cambio de una cantidad de dinero. Una vez facilitó su descripción a sus compañeros, estos interceptaron a los compradores ocupándoles diversas papelinas de lo que según el informe pericial, que no ha sido impugnado por las partes, era marihuana.

El agente 92. 241 observó otras dos operaciones que tuvieron lugar el 22 de noviembre de 2007. En la primera constató como Donato entregaba dentro del bar a Gabino varios envoltorios, y que éste ya en el exterior del bar, se los entregaba a un tercero, en concreto a Alonso a cambio de una cantidad de dinero. Cuando merced a las indicaciones y descripción del citado agente fue interceptado Alonso por otros funcionarios policiales, se le ocupó, además de cocaína, hachís. Aunque Gabino admitió que era posible que hubiera hablado ese día con Alonso , el policía vio un intercambio de unos envoltorios por dinero, sin que ni el procesado ni el testigo hayan ofrecido ninguna explicación plausible a esa operación de compraventa, no ofreciendo dudas que si hubiera sido de algo ilícito, así lo habrían expuesto, lo que precisamente permite corroborar que fue de dinero por sustancia estupefaciente. Ahora bien, no ofreciendo dudas que lo que se entregó a cambio del dinero fue droga, lo que no consta con seguridad es si se vendió tanto la cocaína como el hachís que se ocupó al comprador, o solo una de estas sustancias. La incertidumbre al respecto debe resolverse a favor de la posibilidad más favorable para los procesados, es decir la de considerar que lo que vendieron fue hachís.

Igualmente el indicado agente pudo observar como a última hora de la tarde de ese día, Donato contactaba con una persona de color que había dejado aparcado su coche en doble fila a la que le entregaba varios envoltorios a cambio de dinero en papel moneda, ocupándose en poder de esa persona una vez otros agentes procedieron a su interceptación, merced a la descripción facilitada por el primer policía, varios envoltorios de lo que la pericial practicada ha confirmado que era marihuana.

No se aprecian razones para cuestionar el testimonio de este agente, mantenido a lo largo del tiempo, y de quién no consta que mantuviera algún tipo de enemistad con los recurrentes que pudiera enturbiar la fiabilidad de su testimonio, el cual se ve periféricamente corroborado por la circunstancia de que en poder de las personas que él marcó a sus compañeros como compradores de la sustancia estupefaciente, les fuera ocupada ésta en su poder. Tal acierto confirma la realidad de lo que había presenciado, y el que ni los compradores, ni los procesados supieran dar una explicación satisfactoria al intercambio de envoltorios por dinero que el agente vio como se produjo, confirman que lo que se les vendió por parte de Gabino y de Donato fue sustancia estupefaciente.

No se debe olvidar al respecto que las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tienen el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional ( SSTS. 181/2007 de 7.3 , 792/2008 de 4.12 ) y que dichas declaraciones en el plenario sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, pueden constituir prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( SSTS. 2.4.96 , 21.2.98 , 10.10.2005 ), en aquellos casos en el que como el presente la percepción directa del funcionario policial, se ve complementada por la evidencia de la aprehensión de la sustancia estupefaciente, sin que desvirtúe su testimonio las manifestaciones de las personas en cuyo poder se ocupó la droga, y que negaron haberla adquirido a los procesados, ya que las mismas carecen de la suficiente credibilidad, no ya porque conocieran con anterioridad a los procesados - uno de ellos incluso era hermano de Gabino - sino porque la experiencia revela que los compradores no delatan a las personas que les proporcionan las drogas que consumen.

Además fue éste mismo agente quién proporcionó datos que impiden dar entrada a la figura agravada contemplada en el vigente art. 369. 1.3 del CP y que al tiempo de los hechos se residenciaba en su nº 4, de aplicación cuando los actos típicos "fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

Al respectó señaló que a Gabino solo le vio en el bar como cliente, sin que le observara realizar otro tipo de funciones, pese a la relación de parentesco que le unía con las personas que lo regentaban. No hay base pues para asumir que pudiera actuar como responsable o empleado del mismo, ni siquiera de forma transitoria o accidental, por lo que no podría apreciarse respecto de este procesado el subtipo agravado de establecimiento abierto al público por la venta marihuana que llevó a cabo dentro del bar él solo el día 19 de noviembre.

Y dado que en las otras dos transacciones llevadas a cabo el 22 de noviembre de 2007, tanto la que efectuaron de forma conjunta Donato e Gabino , como la que hizo solo Donato , la venta de la sustancia estupefaciente se produjo fuera del bar, en la calle, según apunto este testigo policial, tampoco en ellas cabe plantear la posible concurrencia del subtipo agravado, por faltar su presupuesto principal, y ello independientemente de que existan resoluciones como la STS de 17 de julio de 2000 que considera que no deberá apreciarse esta agravante específica cuando sólo se consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, o la STS de 29 de enero de 2004 que la rechaza también "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, sin que se pueda apreciar en los procesados ninguna atenuación de su responsabilidad penal con fundamento en el consumo de drogas.

Partiendo de que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega ( STS de 15-1-2004 por todas), se cuenta respecto de Donato con un informe del Sajiad donde se establece que describe una historia de consumo que cumple los criterios de dependencia a la cocaína y que se le remite al CAID de Alcalá de Henares, y un análisis de orina en el que dio positivo a cocaína y a cannabis con fecha de 14 de diciembre de 2010.

En lo que atañe a Gabino disponemos del informe del Sajiad, donde se refleja que su historial de consumo cumple criterios de dependencia de cocaína y cannabis, que fue a un CAID desde el 9 de septiembre hasta el 4 de octubre de 2010, y que dio positivo a cocaína y cannabís en los análisis de orina fechados el 29 de diciembre de 2010 y el 5 de enero de 20100.

Se cuenta también con el informe emitido por los médicos forenses, conforme al cual su historial de consumo es compatible con los criterios de abuso a cocaína, y si bien en el mismo se refleja que el mismo no modifica sus capacidades volitivas e intelectivas en hechos como los que originaron las diligencias, discrepándose del criterio emitido por el personal del Sajiad, conforme al cual sí afectaría sus facultades volitivas.

Cuando los procesados fueron declararon como imputados en enero de 2008, no solicitaron ser reconocidos por el Médico Forense, ni que se les practicaran analíticas de ningún tipo. Tampoco hay informes médicos anteriores a esa fecha, o inmediatamente posteriores - los que hay de Gabino son de 7 y 27 de septiembre de 2010 - de los que se pueda inferir la existencia de un consumo abusivo de drogas, ni figura que se hubieran sometido a tratamientos de desintoxicación o deshabituación o que los hubieran intentado. El personal de Sajiad estimó que sus conclusiones también eran predicables respecto de aquella fecha, si bien reconociendo que él único dato con el que contaban para establecerlo así eran las manifestaciones de aquellos y de sus familiares, que se calificaron como dato objetivo. No discutiéndose que las manifestaciones pueden constituir un dato objetivo, sin embargo no se puede predicar lo mismo de su contenido, sobre todo cuando a través de él se puede estar buscando es una atenuación de la pena.

Buena prueba de ello es que en el informe del ingreso en urgencias de Gabino el 27 de septiembre de 2010 lo que figura es abuso de cocaína desde hace dos años, circunstancia que revela la relatividad e insuficiencia de las afirmaciones que descansan solo en las manifestaciones de los interesados o sus allegados.

Es por ello que no existiendo datos debidamente contrastados del nivel de posible consumo de los procesados al tiempo y con anterioridad a los hechos, ni de como se encontraban sus facultades superiores, y no operando el principio "in dubio pro reo" en supuestos en los que, por tratarse de la alegación de una circunstancia favorable para el que la suscita, a éste ha de corresponder su plena acreditación ( STS de 4 de mayo de 2004 ), no se pueda apreciar ninguna atenuación de su responsabilidad con fundamento en su drogadicción, como solicitaron las defensas en sus informes orales.

También en fase de informe oral, pese a no ser el cauce procesal para configurar las pretensiones jurídicas que con carácter ya principal, ya alternativo, ya subsidiario, se quieren plantear y para lo que está el trámite de las conclusiones, se solicito por la defensa de Donato la aplicación subsidiaria de la figura atenuada contemplada en el segundo párrafo del vigente art. 368 del CP .

Al margen de que su indebido planteamiento cuando ya había informado oralmente el Ministerio Fiscal, le privó de la posibilidad de pronunciarse sobre la misma, el que fueran dos las operaciones de venta que se le vio realizar al procesado, unido a que la forma en que se desarrollaron evidencie que los compradores conocían quién les podía proporcionar la droga, revela que no nos encontramos ante lo que se pueda considerar como actos aislados o esporádicos, que aconsejen la aplicación de la mencionada posibilidad.

En cuanto a la pena, y teniendo en cuanta que fueron dos los actos de venta, se fija para cada uno de los procesados en un año y cuatro meses de prisión, estimando en cuanto a la multa ajustada imponer la de 35 euros, visto el informe sobre su valoración económica obrante en autos, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago (art. 53.2 del CP ).

CUARTO .- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los arts.123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo acordar el comiso de la droga intervenida.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Donato y a Gabino , como responsables en concepto de autor de un delito de contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos, de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago por parte iguales de las costas procesales correspondientes a esta infracción.

Que debemos absolver y absolvemos a Dª Candida del delito contra la salud pública del que venían siendo acusada, y cuyas costas se declaran de oficio.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.