Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 44/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PO número 44/2010

Origen: Sumario número 12/2010

Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 40/11

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don Francisco Ferrer Pujol

Magistrados:

Doña Pilar Rasillo López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PO número 44/2010 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como procesada Isidora , con ordinal de informática número NUM000 , natural de Sao Paulo (Brasil), nacida el día 9 de octubre de 1977, hija de Wilson y de Ilda, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 4 de octubre de 2010, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gemma Gómez Córdoba y defendida por el Letrado don Fernando Chamorro Domínguez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. don Iván Jiménez Correal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 23.930 de la Policía Nacional, Puesto Fronterizo de Madrid- Barajas de fecha 3 de octubre de 2010, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

El Ministerio Fiscal, en el trámite conferido, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º y 369.1.6º del Código Penal e igualmente previsto en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal en su redacción dada en la LO 5/2010 de 22 de junio de aplicación preferente por ser más favorable al reo, solicitando para la procesada Isidora por su participación en concepto de autora de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros, pago de costas y comiso de la droga y billete de avión intervenidos, procediendo, en virtud de lo establecido en el artículo 89.1 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del procesado a su país de origen una vez cumplidas las Ÿ partes de la pena, sin posibilidad de volver a España por diez años.

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 25 de abril de 2011, se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena mínima de seis años y un día de prisión y multa del tanto del valor de la droga, esto es, 221.067,91 euros, manteniendo el resto. La defensa, ante el reconocimiento de los hechos expresado por la procesada, modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que sobre las 12,45 horas del día 3 de octubre de 2010, la procesada Isidora , de nacionalidad brasileña, en situación no regularizada en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la Compañía Iberia número IB- NUM001 . Como quiera que carecía de documentación que justificara su estancia y medios de subsistencia en España, fue trasladada por funcionarios policiales a la Sala de Inadmitidos ubicada en la T-4 del Aeropuerto donde fue sometida a un reconocimiento personal, siéndole encontrados bajo la ropa que vestía, concretamente en el sujetador, dos envoltorios de forma irregular recubiertos de plástico transparente y cinta adhesiva, e igualmente en el interior de las bragas otro envoltorio de forma irregular similar a los anteriores, expulsando un cuarto envoltorio del interior de la vagina; todos los envoltorios contenían una sustancia de color blanco que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína, arrojando un peso total de 2.681,4 gramos con una pureza del 63,6% cuyo destino era la distribución o venta a terceras personas. El valor de la sustancia estupefaciente incautada asciende en el mercado ilícito a 221.067,91 euros en su venta al por menor y a 82.842,05 euros en su venta al por mayor.

Isidora fue detenida el mismo día 3 de octubre de 2010 y desde entonces permanece privada de libertad por estos hechos.

Fundamentos

Primero.- El anterior relato fáctico se deduce, de un lado, del reconocimiento de la procesada expresado en el acto del juicio, en el que a preguntas del Ministerio Fiscal declaró que efectivamente llegó a Madrid en un vuelo procedente de Brasil, que llevaba cocaína adosada a su cuerpo distribuida en diferentes paquetes, que la droga se la proporcionaron en un hotel en Brasil y debía entregarla en un hotel en Madrid, y que a cambio del transporte recibiría la cantidad de 3.000 euros.

Por otro lado, el atestado que fue instruido con motivo de estos hechos ha sido expresamente ratificado también en el acto del juicio por las funcionarias del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM002 y NUM003 , siendo la primera la que procedió al cacheo de la procesada encontrando diversos envoltorios en su ropa interior y uno más que expulsó de la vagina, por lo que puso los hechos, según su testimonio, en conocimiento de sus compañeros de estupefacientes; y la segunda quien realizó sobre la sustancia intervenida a la procesada la prueba del Narcotest con resultado positivo.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal -al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto al marco de la pena de prisión a imponer en abstracto es notablemente inferior que en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos- toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

La sustancia intervenida en poder de Isidora tenía un peso neto de 2.681,4 gramos de cocaína con una pureza del 63,6%, lo que se traduce en 1.705,37 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía oculta en diferentes envoltorios que le fueron ocupados bajo la ropa interior e incluso uno de ellos que expulsó de la vagina, con los que la procesada había viajado desde Brasil con la intención de introducirlos en España.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ). La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 133 de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no es otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autora la procesada Isidora por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales así como a las conclusiones definitivas de la acusación, se fija la pena de prisión en la mínima legalmente prevista, seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa en el valor del tanto, esto es, en 82.842,02 euros según tasación obrante al folio 131 de las actuaciones, en su modalidad de transmisión al por mayor y no al por menor como solicitaba el Ministerio Fiscal, al ser notablemente inferior y no derivarse de la causa indicios que hagan suponer otra forma distinta de distribución.

El Ministerio Fiscal ha solicitado también se disponga en sentencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena conforme a lo establecido en el artículo 89 del Código Penal .

Ante todo debemos decir que es criterio de este Tribunal que pese a la dicción del citado artículo, la expulsión del extranjero condenado no residente legalmente en España no sea entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito como los personales y familiares del condenado. En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: "precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se de a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad".

Dicho lo anterior, es preciso también recordar lo que nos dice la STS 140/2007 de 26 de febrero , es decir, que si la medida fue solicitada en el escrito de acusación, está sometida a contradicción. Y también se debe realizar un juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso, valorando la circunstancia del arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes. En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente.

Por todo ello consideramos que en este momento se desconocen suficientes datos sobre la situación personal, familiar y social de la procesada; dicho de otro modo, carecemos de datos para decidir en este momento sobre la expulsión solicitada. Ello claro está, sin perjuicio de lo que suceda en el curso de la ejecución de la pena y de las posibilidades que establecen la Ley y el Reglamento Penitenciario respecto a los penados extranjeros.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en este caso habrán de ser impuestas a la procesada.

Octavo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isidora como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 82.842,02 euros , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará a la condenada el tiempo de privación de libertad por estos hechos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-