Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 58/2009 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sumario n° 13/2008

Juzgado de Instrucción n° 3 de Madrid

Rollo de Sala n° 58/09 PO

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A N° 40/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN /

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN /

_______________________________________/

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Ordinario n° 17/2008 procedente del Juzgado de Instrucción n° 3 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra los acusados Abel con n° de pasaporte de Argentina NUM000 , nacido en Buenos Aires (Argentina) el 13 de septiembre de 1959, hijo de Armando y de Hermenegilda, con antecedentes penales cancelables, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 12 de octubre de 2007 hasta el 24.01.08; y María Milagros , con DNI nº NUM001 , nacida en Madrid el 14.09.68, hija de Luis y Ana, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; estando ambos representados por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, y defendidos por el Letrado Dª Manuel Calleja Requena.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. Sixto Ruíz Crespo; y los referidos acusados ya reseñados, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 primero y art. 369, primero y tercero del Código Penal , ambos conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, por ser más beneficiosa para el reo, así como un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.1ª del Código Penal , reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitándoles la imposición de la pena, por el primer delito, de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.600 euros; y por el segundo la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso del dinero y sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, ha interesado la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Por agentes de la Policía Local, en el marco de una operación de prevención de la delincuencia, se llevó a cabo una inspección en el bar "Las Peñas", sito en la madrileña calle Vital Aza, hallando sobre una repisa de la cocina una bolsa trasparente conteniendo 9'62 gramos de sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza media del 55'0%, con un valor por su venta al por mayor de 248'03€, de la que era poseedor el dueño del bar, el acusado Abel , sin que haya quedado acreditado que estuviera destinada para su distribución a terceras personas, ni que la cocaína intervenida en el referido local a dos clientes, una papelina a Justino , y tres a Everardo , la hubieran adquirido allí y a al acusado.

Tampoco ha quedado acreditado que sobre las 22:15 horas del día 11.10.2007, el conductor del vehículo marca SEAT, modelo LEON, matrícula X-....-XD , Hugo , en el establecimiento "Bar las Peñas", comprara al dueño del mismo, el acusado, las dos papelinas de cocaína que le fueron intervenidas posteriormente al ocupante del asiento del copiloto, Jenaro , cuando circulaban por la calle Alcalá a la altura del nº 440.

Las seis papelinas que en total se incautaron en esta operación policial, arrojaron un peso total de 2'06 gramos, con una pureza del 70'2% de pureza, y tenían un valor en la venta al por menor de 172'96€.

Así mismo, durante la inspección policial, a María Milagros , también acusada y compañera sentimental del otro acusado, se le intervino dentro de una bolsa de plástico blanca y asas de color rojo, junto con unas cortinas de colores, una caja-joyero de color rojo y negro envuelta en una sudadera, que contenía dentro una pistola semiautomática del 6'35 mm., marca GLORIA, modelo 1915, sin nº visible y con su cargador, que se encontraba en regular estado de conservación, careciendo de la aleta del seguro, aunque su funcionamiento, según el informe de balística era correcto. Se trata de un arma reglamentada y clasificada según el art. 3 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, en la 1ª categoría, precisando la correspondiente Guía de Pertenencia y Licencia de Armas, sin que haya quedado acreditado que los acusados, que carecían de la referida guía y licencia, tuvieran conocimiento de la existencia del arma, por los motivos que se expondrán en los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia.

Al acusado se le intervino 330€ en el bolsillo derecho del pantalón, y 256€ en el bolsillo izquierdo del pantalón. Así mismo en la caja registradora se intervino 170 €, y en un monedero hallado en el vehículo marca Peugeot, modelo 307, del que era titular la acusada, un total de 985€, sin que conste acreditado que ese dinero procediera de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO. - En la vista Oral celebrada, el Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Abel y María Milagros por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y con la agravación de realizarse en establecimiento abierto al público del art. 369.3ª (antes 369.4ª del CP ); así como por un delito de tenencia ilícita de armas.

En relación al delito contra la salud pública, el artículo 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, diversificando la pena según se trate de sustancias o productos que causen grave o un menor daño a la salud.

El objeto material del delito, por lo tanto, son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas; y la conducta básica son los actos de producción (cultivo, fabricación y elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta), y los actos de fomento (promoción, favorecimiento y facilitación).

En relación al objeto material del delito para completar el concepto normativo hay que acudir a Leyes extrapenales, habiendo suscrito España los Convenios que contienen las listas de aquellas, los cuales se han convertido por su publicación en leyes internas de éste país, en concreto la cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 .

En el presente caso la sustancia intervenida, objeto del supuesto tráfico, se trataba de cocaína, así lo ha acreditado el análisis pericial toxicológico que obra en las actuaciones (f. 88 a 90), el cual ha sido asumido sin reserva ni protesta por las partes procesales y que detalla la naturaleza, pureza y peso de la sustancia. Se trata de una sustancia de las que causa grave daño a la salud. Así mismo el fundamento de la agravación por realización de la conducta en establecimiento abierto al público, se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en los que, bajo la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y con las oportunidades que ello conlleva, existe un ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes.

En cuanto al elemento objetivo del delito, en su vertiente dinámica, de la prueba practicada en la vista oral, consta acreditado que los agentes de la Policía Local nº NUM002 y NUM003 , quienes intervinieron en el plenario como testigos, explicaron que realizando de paisano labores de control del menudeo de sustancias estupefacientes en la zona, a raíz de las quejas vecinales, observan desde el parque existente frente al bar de autos, como se detiene un vehículo, bajando su conductor, que tras entrar en el bar se acerca a la barra, habla con el camarero y sale al poco sin haber consumido nada, y asimismo le ven que al entrar en el vehículo le entrega algo al copiloto. El vehículo es seguido por los agentes, por la calle Urquiza hacia la calle Alcalá donde a la altura del nº 440 le dan el alto agentes uniformados en un coche patrulla. En el cacheo que se realizó a los ocupantes, se intervino al copiloto dos papelinas de sustancia que resultó ser cocaína, con un porcentaje de pureza del 70'2%. En el acta de denuncia por la tenencia de las dos papelinas que les fue levantada por los agentes que les intervinieron, nº NUM004 y NUM005 , estos hicieron constar que el portador les manifestó haberlas comprado en un bar sito en la calle Ezequiel Solana con Vital Aza, "Bar las Peñas". Esta manifestación ha sido negada por los dos ocupantes del vehículo, tanto en su declaración testifical en fase de instrucción (f. 131 a 132), como en el plenario, manifestando Jenaro , que el dijo a los polis que la sustancia que le intervinieron la había comprado en las barranquillas, y Hugo , ha dado una explicación de por qué pudo aparecer el nombre del bar de autos, refiriendo que respondió a las preguntas que le hicieron los agentes que venían del bar Las Peñas, de comprar tabaco, pero no que hubiera comprado las papelinas en ese bar, sino que entró en el bar, se dirigió al camarero para cambiar dinero y comprar tabaco. El sancionado, Jenaro , se negó a firmar el acta de denuncia, en la que nada consta del camarero ni de su nombre, que según los agentes llegaron a nombrarlo. Por su parte, los agentes de paisano, nº NUM002 y NUM003 , manifestaron que ellos no intervinieron cuando le detuvieron al vehículo; y los agentes uniformados, nº NUM004 y NUM005 , explicaron, el primero que no recordaba si fue su compañero o él el que escuchó que lo habían comprado en el bar, y al camarero llamado "Manolo o Manuel"; mientras que el segundo recordaba haber escuchado que les dijeron que habían comprado la sustancia en el Bar las Peñas, y describieron físicamente al camarero y pronunciaron su nombre. Sin embargo, tal y como se desprende de lo expuesto, existen dudas sobre este hecho, pues pudiera ser que en el tenso momento de ser interrogados por los agentes tras darles el alto, entendieran mal la pregunta que les formularan y de ahí que mencionaran el Bar Las Peñas, por ser el lugar del que procedían antes de su detención, y además sorprende que si mencionaron a la persona que concretamente les había vendido las papelinas, con su nombre y su descripción física, no lo hicieran constar en el acta de sanción, como hubiera sido lo normal de haberlo declarado. Pero es que, si los agentes lo que observaron fue que el conductor entró en el bar, se dirigió a la barra a hablar con el camarero, tras lo cual salió, existen igualmente dudas de que la persona con la que se entrevistó fuera el acusado, dado que en el establecimiento había otro camarero, que fue identificado por los agentes, Alfonso , que les refirió, y así lo recogen en el atestado (f. 5 de las actuaciones), que "él siempre está en la barra". Circunstancia que igualmente describió el testigo que depuso en el plenario, Justino , quién se encontraba en el bar, y según el cual, en la barra estaba un chico que no era Abel , quién estaba en la cocina. E igualmente todos los testigos que depusieron en el plenario, corroboraron la manifestación de los acusados, según la cual, cuando entró en el bar Hugo , aún no había llegado el acusado Abel , que lo hizo pasadas las 10:15 de la noche.

A lo anterior hay que unir el hecho no menos llamativo, cual es que el análisis de la sustancia intervenida a los ocupantes del vehículo, así como a los dos clientes del bar, se trataba de polvo piedra marfil, resultando ser cocaína con una pureza del 70'2%, estando adulterada con piracetam, levanisol y metamizol. Sin embargo, la sustancia intervenida al acusado en la cocina, se trataba de polvo piedra blanco, con una pureza del 55%, llevando como adulterantes fenaticina y piracetam. Es decir se trata de sustancias totalmente diferentes, y aunque se intervino también en el bar una navaja con síntomas de haber sido calentada su hoja para cortar sustancia, lo que no es posible es que se corte y se obtenga una sustancia de mayor riqueza aún, como la correspondiente a las intervenidas al ocupante del vehículo y a dos de los clientes del bar.

Así mismo, ninguno de los agentes observaron ningún intercambio de dinero por sustancia, ni ningún acto de tráfico en el bar por los acusados, quienes han manifestado que la sustancia hallada en la cocina era de Mariano, que tanto él como la acusada, su compañera, eran consumidores esporádicos, explicando que el colombiano que les proveía de cocaína les dejó más cantidad porque se iba de vacaciones, no habiéndola pagado aún. Así mismo explicó que parte del dinero que se le intervino era para pagar al carnicero, y precisamente entre las personas identificadas por los agentes estaba este proveedor, Justino , que así lo ha manifestado en el plenario, a quién así mismo se le incautó una papelina durante el registro, habiendo declarado que la había comprado en el parque y no en el bar. Surgen, así, verdaderas dudas acerca de que la cocaína intervenida al acusado, tuviera como destino el tráfico ilícito de estupefacientes, hecho que es negado por ambos acusados y del que no se ha practicado prueba de cargo suficiente.

La valoración de la prueba debe realizarse conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia la practicada en el Juicio Oral y conforme a las reglas del criterio racional. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Octubre de 1993 , entre otras, establece que la actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, y además tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el Juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En el presente caso se ha realizado una actividad probatoria normal, pero que deja dudas en el ánimo del Tribunal Sentenciador, lo que exige un pronunciamiento que plasme una inclinación a favor de la tesis que ha de beneficiar al acusado ( SSTS 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7092. 28.11 y 15.12.94 y 16.1.97 ). Así el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador, no para el supuesto de falta de prueba, sino como norma de interpretación de la misma.

Por todo ello procede la absolución de Abel y María Milagros por el delito contra la salud pública por el que han sido acusados en aplicación del principio procesal aludido, pues únicamente puede considerarse probado que tras el registro practicado en el local que regenta el primero, se intervino en una repisa de la cocina, una bolsa trasparente que contenía 9'62 gramos de cocaína, que era de distinto color y de inferior pureza que la de las 6 papelinas intervenidas a distintos clientes. Mas, de este hecho no puede, sin más, inferirse que el destino de aquella sustancia fuese su distribución ilegal por los acusados y en su bar.

SEGUNDO .- En cuanto al delito de tenencia de armas por el que también se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal, el artículo 564.1.1º y 2.1º del Código penal , castiga la tenencia de armas reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, estando agravado si las armas carecen de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados.

En el supuesto que se enjuicia, de la prueba pericial practicada que no ha sido impugnada, resulta que la pistola intervenida en la bosla que portaba la coacusada, se trata de una pistola semiautomática reglamentada y clasificada según el art. 3 del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero, en la primera categoría, para cuya posesión se exige guía de pertenencia y licencia de armas. Esta pistola carecía de nº de serie, apareciendo troquelado en varias de sus piezas el nº 74, estaba recamarada (calibrada) para cartuchos metálicos de percusión central del 6'35 mm., y s encontraba en "regular" estado de conservación, aunque su funcionamiento, tanto mecánico en vacío como en operativo, era correcto.

Ahora bien, la conducta típica exige la posesión del arma o su porte fuera del domicilio, clasificándose solo de tenencia aquella relación entre la persona y el arma que permita la utilización de la misma conforme a sus fines. Las SSTS 8.10.84 y 20.3.86 , vinieron a precisar el concepto de tenencia y si bien la primera exige para la perfección del hecho punible, la posesión del arma con animus rem sibi habendi , la segunda exige un anumus posidendi , y excluye del tipo de acuerdo a una larga serie de precedentes jurisprudenciales, los supuestos de mero contacto material y de tenencia fugaz y momentánea.

De nuevo hay que referirse al resultado de la prueba practicada, habiendo declarado en el plenario como testigo, Saturnino , cliente del bar, que vino a ratificar el escrito remitido al Juzgado que obra al folio 103 de las actuaciones. Manifestó que trabajaba en mudanzas, y que en un vertedero al que fue a tirar unas cosas, encontró el arma medio oxidada, quedándosela, y un día charlando con Alfonso (el otro camarero), este le dijo que su hermano era policía y podía entregarle el arma, quedando con Alfonso en ir sobre las 23:00 horas del día de los hechos, que iba a ir su hermano, para llevársela. Que pasó sobre las 21:30 horas y el hermano de Alfonso no había llegado, dejándosela en una bolsa, envuelta en un jersey, para volver a la hora convenida, pero cuando regresó encontró el bar cerrado.

La acusada ha manifestado desde el principio que la pistola apareció en un paquete en la bolsa que ella llevaba con las cortinas que estaba haciendo para el bar, y que esa bolsa se la entregó Alfonso . Sorprende que por la acusación no se haya solicitado la declaración de Alfonso , para despejar las dudas suscitadas, por la declaración del testigo que ha venido afirmando durante la instrucción y en el plenario, que la pistola era suya, que él la encontró y que esa noche la había llevado al establecimiento, dejándosela transitoriamente a Alfonso , para después hacerle entrega al hermano de éste, que al parecer era policía. Omisión que impide despejar las dudas surgidas de las manifestaciones de la acusada y del testigo, del que no existen razones para dudar que esté diciendo la verdad, y que nos llevan a concluir que ninguno de los acusados tenía relación alguna con el arma, sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente que desvirtue esa conclusión, ni de la que se infiera ningún elemento de efectiva y real relación entre la pistola y los acusados, procediendo igualmente su absolución por este delito.

TERCERO.- No procede la imposición de costas del proceso al acusado declarado absuelto, a tenor de lo establecido en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ABSOLVER a los acusados Abel y María Milagros de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, por los que habían sido acusados por el Ministerio fiscal, declarando de oficio las costas causadas por este juicio.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a