Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 32/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00040/2011

Rollo de P.A.: 32/2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000149 /2010

SENTENCIA Nº 40/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiocho de Junio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 32/2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 149/2010, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES, contra Pedro Francisco con D.N.I. NUM000 , nacido el 18/11/1988 en Moaña (PONTEVEDRA), hijo de Rafael y de María Mar, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , ARCADE (PONTEVEDRA), estando representado por la Procuradora DÑA. ERMINIA ALONSO SOLIÑO y defendido por el letrado D. ANTONIO OTERO ALFAYA y contra Dionisio con D.N.I. NUM003 , nacido el 13/05/1982 en Vigo (PONTEVEDRA), hijo de José y María Pilar, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 NUM006 - Arcade (PONTEVEDRA), estando representado por el Procurador D. BERNARDO ALFAYA GONZALEZ y defendido por el Letrado D. LUIS ORGE MIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS HORRO y acusación particular Pedro Francisco estando representado por la Procuradora DÑA. ERMINIA ALONSO SOLIÑO y defendido por el letrado D. ANTONIO OTERO ALFAYA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de robo con violencia y lesiones, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del C.P . del que responde criminalmente el acusado Pedro Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado , la pena por el delito de robo con violencia a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada una de las faltas de lesiones la pena de 2 meses de multa a razón de 12 euros cuota diaria. En caso de impago de la multa procederá la imposición de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del C.P ., así como deberá indemnizar a Gema en la cantidad de 350 euros por la lesiones sufridas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados, así como indemnizará a Dionisio en la cantidad de 350 euros por la lesiones sufridas y costas procesales.

También calificó los hechos de un delito de lesiones del artículo 150 del C.P . del que responde criminalmente el acusado Dionisio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnizará a Pedro Francisco en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por el tratamiento odontológico y costas procesales.

TERCERO.- Por la acusación particular Pedro Francisco en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos constitutivos del delito de lesiones del art. 147 del C.P . del que considera responsable a Dionisio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de dos años y a que indemnice a Pedro Francisco en la cantidad de 4300,30 euros y al pago de las costas.

CUARTO.- Por la defensa del acusado Pedro Francisco en sus conclusiones definitivas, se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

QUINTO.- Por la defensa del acusado Dionisio en sus conclusiones definitivas, se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos, y calificó los hechos constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P . del que considera responsable a Pedro Francisco, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 45 días multa , a una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma , con conformidad con el art. 53.1 del C.P . y a que indemnice a Dionisio en la suma de 350 ,00 euros por los días de incapacidad y las costas.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E .. Así en relación a la sustracción del móvil propiedad de Gema, circunstancias en que se produce, los puñetazos y patadas cuando le exige su devolución así como el hecho de que fue el acusado Pedro Francisco el autor de la sustracción y golpes se consideraron probados con base en la declaración de D. Gema a la que se otorga credibilidad por este Tribunal y es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza , enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural , sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril de 1999, etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. TS 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que "la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia Sentencia y que el recurrente , a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible , que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera , la ley exige sea racional".

Doctrina que se reitera en la s.TS 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que "No se trata de requisitos de la prueba , de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo". Y en la s. TS 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice "las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio , teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices".

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que "En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SS.T.C. 201/1989 , de 30 Nov., FJ 4 ; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3 ; 229/1991, de 28 Nov. , F.J. 4 ; 64/1994, de 28 Feb ., FJ 5)".

Y concurriendo en este caso los tres requisitos antes citados, pues no se ha alegado siquiera que Gema y Pedro Francisco tuvieran con anterioridad a los hechos alguna relación personal que pudiera llevar al primero a mentir para perjudicar a Pedro Francisco , y tampoco se advierte móvil espúreo alguno dirigido a la obtención de algún beneficio económico en su actuación, pues ni siquiera presenta un presupuesto o reclama una cantidad determinada en relación con el móvil sustraído, alegando que en principio no tenía intención de denunciar y fue su padre quien le insistió en ello, afirmación que realiza ya en su denuncia inicial (al folio 4) y que explicaría que hubiera tardado 4 días en interponer la denuncia y acudir al médico.

Existe persistencia en la incriminación, pues la declaración prestada en el juicio oral aparece como coherente, en sus hechos esenciales, con lo relatado en la denuncia. Y la declaración de la víctima aparece además dotada de corroboraciones periféricas: así del informe médico de asistencia obrante a los folios 8 y 9 resulta que el día 10 de febrero se le diagnosticó contusión lumbar derecha, contusión rodilla derecha y contusión frontal, lesiones compatibles en su etiología con el mecanismo lesional que refiere.

Asimismo su declaración aparece corroborada en determinados extremos por la prestada por D. Dionisio que manifiesta que vio a Gema llorando y le dijo que le habían quitado un móvil y una cadena , y señalando también que cuando fue a hablar con Pedro Francisco de ello éste le reconoció que le había quitado el móvil y la cadena a Gema porque le debía dinero: y por los porteros del local "Arroba", D. Maximino, que manifiesta que Pedro Francisco "le quería pegar a un chico, cogieron al chico y lo metieron para dentro" y preguntado por el Ministerio Fiscal si llegó a ponerle la mano encima dice: "sí, le agarró, le agarró, diciendo el chico que le había cogido un móvil" y D. Abilio : "vio que un chaval agarraba a otro, el otro decía que le querían pegar, el chaval al que querían pegar era moreno y pequeñito , podía ser marroquí, vio que lo agarraban de un brazo e intentaba escapar, vio intentos de agresión"; y aunque dice que no vio agresión, también dice que él no intervino , y el portero que sí lo hizo, Adrian, dice que estaba en las inmediaciones de la puerta, le avisaron por el aparato que utilizan y vio que estaban discutiendo Justiniano y el otro chico, había una relación hostil entre ambos, cogió al chico y lo metió hacia dentro y le prohibió la entrada a Pedro Francisco, era un chico que tenía rasgos árabes aparentemente. Estaban en actitud hostil , estaban agarrados, había un contacto físico; había una disputa física y verbal. El chico se quejaba de que algo le había pasado, respecto de un teléfono, una cartera , pero algo le había pasado, se quejaba de que le habían sacado algo, yo no sé si fue el motivo de la disputa o fue otro tipo de cosa lo que los llevó a esa situación. El chico estaba llorando, estaba mal.

Y el propio Pedro Francisco, aunque niega haber golpeado a Gema y haberse apoderado del móvil, admite que tuvo una discusión con Gema y hubo contacto físico entre ambos.

Las lesiones con las que resultó a consecuencia de estos hechos Gema y tiempo de curación de las mismas tras una única asistencia resultan del informe forense de sanidad obrante al folio 79.

Consideramos acreditado que a continuación de este primer incidente Dionisio, tras hablar con Gema que le cuenta lo que le ha pasado sale al exterior de la discoteca exigiendo a Pedro Francisco la devolución del móvil, produciéndose una discusión entre ambos y sujetándolo dos personas que acompañaban a Pedro Francisco y golpeándolo éste en base a la declaración de Dionisio en aquellos extremos de la misma en que aparece corroborada por datos objetivos u otras pruebas.

Asi Gema dice que Dionisio se le acercó en el interior de la discoteca y le preguntó qué le había pasado y él se lo contó, y entonces Dionisio le dijo vamos fuera a hablar , lo conocía solo del pueblo. Pedro Francisco estaba intentando entrar y no lo dejaban los porteros. Le dijo que se quedara allí que él iba a hablar con Pedro Francisco, vio como se ponían a discutir Dionisio quería llamar a la policía. Pedro Francisco le intentaba quitar el móvil. Se acercaron dos personas más, lo agarraron, lo llevaron en medio de dos coches y le empezó Pedro Francisco a pegar y en un momento, en una oportunidad, Dionisio le propinó un cabezazo a Pedro Francisco, cayó al suelo, se acercaron los amigos a levantarlo y Dionisio echó a correr, ellos fueron detrás de él , Pedro Francisco también, sangraba por la boca, precisando a preguntas de la defensa que vio como Pedro Francisco le pegó a Dionisio un puñetazo y le pegó patadas.

Es cierto que según la versión del testigo D. Adrian, D. Gema no habría podido presenciar el segundo incidente entre Dionisio y Pedro Francisco por cuanto este portero, de cuya declaración no hay motivo alguno para dudar, dice que después del primer incidente entre Pedro Francisco y Gema él cogió a Gema, lo metió dentro de la discoteca y prohibió a Pedro Francisco la entrada en la misma, acompañando a Gema a la puerta de atrás y marchándose éste.

Así , a la pregunta del Ministerio Fiscal en el plenario "¿Está usted seguro de que se fue por la puerta de atrás?" Contesta "sí, sí, eso se lo digo críticamente porque lo saqué yo", pero hay que tener en consideración que preguntado "¿pudo volver a entrar?" dice "no , no, en el momento que yo estuve en la puerta ese chico no entró, ya por la cuenta que le traía, porque ese chico estaba llorando, estaba mal , imagino que se iría para casa, porque además me dio las gracias, "muchas gracias , muchas gracias", y después se fue", de donde se infiere que o no se fue, aunque el portero al acompañarlo a la puerta y dado el estado asustado y lloroso en que se encontraba, "imaginase" que lo había hecho, o volvió a entrar en un momento en que no estuviera el portero en la puerta, pues no nos dice si estuvo allí todo el tiempo sin interrupción entre un incidente y otro, y el hecho es que Gema habló con Dionisio de lo que le había pasado antes del incidente entre éste y Pedro Francisco, lo que no podría haber hecho de haber salido inmediatamente por la puerta trasera o de no haber vuelto a entrar y que habló con Dionisio lo que viene a admitir el propio Pedro Francisco en instrucción al decir " Gema se metió para dentro para llamar al otro chaval que fue el que salió después".

También el portero de la discoteca D. Maximino corrobora que después del incidente de Gema vio que salía otro chico del interior de la discoteca , se dirigía a Pedro Francisco, hablaba por el móvil (al folio 73 consta Diligencia de volcado de datos en la que se reseñan dos llamadas al 091 y a emergencias respectivamente a las 6 ,17 y 6,18) , discutieron y se desplazaron hacia un lado, indicando también que él como era fuera ya no se fijó (lo que explica que no hubiera visto la agresión siguiente).

D. Abilio de este segundo incidente no presenció nada, y D. Adrian tampoco presenció este segundo incidente.

Apareciendo acreditado que en el incidente que se produce entre Pedro Francisco y Dionisio en el exterior de la discoteca y tras la discusión entre ambos intervienen otros amigos de Pedro Francisco no sólo por lo manifEstado por Dionisio y corroborado por Gema, sino que incluso la testigo D. Leticia, absolutamente parcial a favor de Pedro Francisco en su declaración, admite que cuando Dionisio se escapa hacia el Excaletric lo persiguió Pedro Francisco y otro chico más, amigo de Pedro Francisco que estaba allí.

La conclusión expuesta no aparece contradicha sino corroborada por la declaración prestada por D. Martin, amigo de Dionisio , que manifiesta que en un momento dado estando en la discoteca se separó de Dionisio y cuando salió fuera un chico le dijo que lo estaban empujando hacia la zona del Excaletric, se preocupó y echó a correr, y vio que Justiniano estaba empujando a Dionisio y lo increpaba diciéndole "pégame, a ver si tienes huevos", los empujones llegaron hasta el quitamiedos, empujando a Dionisio, que llegó a caer por la parte de atrás del quitamiedos, el otro chico lo agarró de la cazadora y se la quitó, Dionisio fue detrás de él , hubo un empujón por un lado y otro empujón por el otro, le quitó la cazadora y se calmó todo, pues, aunque dice que sólo era Pedro Francisco quien empujaba a Dionisio, a preguntas de la defensa de Dionisio, afirma que el que acometía a Dionisio era Pedro Francisco pero había otros chicos allí alrededor, cree que tres chicos y dos chicas.

Que Pedro Francisco golpeó a Dionisio se considera acreditado por la declaración de este último corroborada por la prestada por Gema y sobre todo por el parte de lesiones obrante al folio 32 y fotografía obrante al folio 33, considerándose igualmente probado que Dionisio propinó a Pedro Francisco un cabezazo en la boca por haberlo así admitido el propio Dionisio y por el informe médico de atención urgente obrante al folio 24 en el que se establece como juicio clínico traumatismo maxilar Superior con afectación dentaria y en el apartado de exploración se consigna la rotura de incisivo Superior izquierdo y movilidad del Derecho y canino Superior derecho. Apareciendo además acreditado el tratamiento requerido por Pedro Francisco, tiempo de curación y secuelas por el informe médico forense obrante al folio 74 , y por el informe odontológico obrante al folio 100, ratificado en el plenario, el tratamiento odontológico que requeriría la restauración, y coste del mismo.

Se considera también probado que Dionisio propinó a Pedro Francisco el cabezazo tras ser agredido por Pedro Francisco mientras lo sujetaban los amigos de éste y para lograr escapar, no sólo por lo declarado por Dionisio y Gema , sino porque el hecho de que Dionisio fue agredido se infiere del informe médico obrante al folio 34 y el propio Pedro Francisco admite que tras el cabezazo quedó aturdido y luego fue detrás de Dionisio, y que fue detrás de él lo afirman no sólo D. Martin sino Dña. Leticia .

Que D. Pedro Francisco recibió por parte de D. Dionisio un sólo cabezazo resulta no sólo de la declaración de D. Gema, sino del hecho de que aunque Pedro Francisco en el acto del plenario afirma que Dionisio le propinó dos cabezazos, y en el informe de asistencia refiere tres cabezazos (al folio 25), en la denuncia inicial al folio 18 dice "y sin mediar palabra le propinó un cabezazo en la boca" , y en su declaración judicial en instrucción al folio 69 dice que el recuerda un cabezazo y un puñetazo (puñetazo del que ya no habla en el plenario y al que no hizo referencia en la denuncia inicial).

Consideramos asimismo corroborada la declaración de Dionisio en lo relativo a que primero hablaron, habló Dionisio por el móvil y discutieron, por cuanto la versión de Pedro Francisco de que Dionisio salió de la discoteca se dirigió a él y sin mediar palabra le asestó el cabezazo resulta desvirtuada por la prestada por el portero de la discoteca D. Maximino .

No se otorga valor probatorio a la declaración de los testigos D. Justiniano y Dña. Leticia, el primero porque contradice lo expuesto por el propio Pedro Francisco que dice que Dionisio le propina el cabezazo antes de escapar, no relatando tras la huída y persecución del mismo alguna otra agresión, mientras que el testigo dice que él vio a Dionisio cuando le dio el cabezazo, luego Dionisio se escapó, se volvió a encarar con Pedro Francisco y le dio otros dos cabezazos, mientras que el relato de la testigo Dña. Leticia , que habla de un solo cabezazo, no ofrece credibilidad, pues contradice lo expuesto por el portero D. Maximino al manifestar que Dionisio salió, fue hacia Pedro Francisco y le dio un cabezazo.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos

a) De una falta de hurto prevista y penada en el art. 623 del C.P ., por cuanto el acusado Pedro Francisco se apoderó del teléfono móvil de Gema sin emplear fuerza, violencia o intimidación, dado que de la declaración del testigo se infiere que cuando lo golpea es cuando ya le había sacado el móvil y Gema le pide que se lo devuelva, y según reiterada jurisprudencia la violencia física o la intimidación han de emplearse antes de la consumación del delito y como medio para conseguir el apoderamiento ( STS 1162/2002 de 17-6 ) y sin que el empleo de fuerza, violencia o intimidación posterior a la consumación del hurto califiquen el mismo como delito sino como falta ( STS 2530/2001 , 18-4 ), pues en este caso no existe tasación del valor del móvil y el propio Gema en su denuncia inicial lo valora en 130 euros y por consiguiente en una suma inferior a los 400 euros que constituyen la frontera entre el delito y la falta de hurto.

Esa falta de violencia para conseguir la sustracción del móvil determina que los hechos no constituyan el delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 del C.P . objeto de acusación, dado que además no se puede tener en consideración la sustracción de la cadena, al no haber sido objeto de acusación.

b) Dos faltas de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del C.P . pues tanto Gema como Dionisio, tal y como resulta de los informes forenses de sanidad obrantes a los folios 79 y 75 respectivamente, sufrieron lesiones que no requirieron para su sanidad más que de una primera asistencia facultativa.

c) De un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C.P . que castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Del informe forense de sanidad relativo a Pedro Francisco obrante a los folios 74 y 213 y 214 aclaratorio y declaración en el plenario de la médico forense Dña. Lourdes y declaración de la perito Dña. María Cristina , en relación con el informe obrante a los folios 99 y 100, se desprende que las lesiones sufridas por D. Pedro Francisco requieren tratamiento odontológico y que la restauración de la estética y funcionalidad de la pérdida dentaria sufrida es posible, constituyendo la fórmula reparadora que se contempla en el informe obrante a los folios 99 y 100 habitualmente utilizada y no revistiendo especiales problemas, razones por las cuales no pueden calificarse los hechos como constitutivos del delito previsto y penado en el art. 150 del C.P . objeto de acusación por el Ministerio Fiscal , pues a partir del Acuerdo de JGTS de 19-4-2002 la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de piezas dentarias se expresa en los siguientes criterios:

Siempre será delito y no falta; y aunque , de ordinario constituirá deformidad del art. 150, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, así se tienen en cuenta tres parámetros: a) la relevancia de la afectación b) las circunstancias de la víctima entre las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas y c) la posibilidad de reparación odontológica de la pieza, sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado ( STS 592/2006, 28-4 ; 1617/2003, 12-12 ; 524/2003, 9-4 y 1517/2002 , 16-9 ).

TERCERO.- De la falta de hurto del art. 623 del C.P. del apartado a) y de las dos faltas de lesiones del apartado b) es responsable criminalmente como autor (art. 27 y 28 del C.P .) Pedro Francisco al haberse apoderado del móvil de la titularidad de Gema sin emplear para ello fuerza en las cosas ni violencia o intimidación, y al haber asimismo golpeado a Gema y a Dionisio causándoles lesiones que no requirieron para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Del delito de lesiones del apartado c) es autor el acusado Dionisio al haber propinado a Pedro Francisco el cabezazo en la boca que determinó la rotura y pérdida del incisivo superior central izquierdo y movilidad en el incisivo central Superior Derecho.

CUARTO.- En la ejecución del delito de lesiones concurre en Dionisio la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 del C.P . al concurrir los requisitos de: agresión ilegítima, pues cuando Dionisio propina a Pedro Francisco el cabezazo en la boca estaba siendo golpeado por éste con un puñetazo y patadas mientras otras dos personas lo sujetaban; necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, teniendo en cuenta que se trata, el de la racionalidad del medio , de un juicio ex ante, a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión ( STS 614/2004, 12-5 ), pues para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquel de los medios de que disponga que, al tiempo que sea eficaz para impedir o repeler la agresión , sea el que menos daño pueda causar al defensor ( S.T.S. 1053/2002 , 5-6 ), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa, lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamiento y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionales , con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( ST.S. 231/2007, 26-2 ).

En el presente caso el cabezazo se estima un medio racional de defensa habida cuenta de la situación del defensor, al que sujetaban por los brazos mientras lo golpeaban; falta de provocación suficiente por parte del defensor. Con carácter previo a la agresión sufrida por Dionisio sólo se ha acreditado que éste se dirigió a hablar con Pedro Francisco, intentó hablar por el móvil llamando al 091 y emergencias y discutieron verbalmente.

La apreciación de la indicada eximente supone la absolución del acusado D. Dionisio del delito de lesiones.

QUINTO.- En lo referente a la determinación de la pena, en relación con las faltas de hurto del art. 623 C.P . y lesiones del art. 617.1 C.P ., teniendo en cuenta en relación a la primera que aunque no consta acreditado el valor del móvil sustraído, el perjudicado lo valora en 130 euros , valoración bastante alejada del límite cuantitativo de la falta, se impone la pena de multa en su extensión de 1 mes y 15 días, con una cuota diaria de 6 euros, al no constar los ingresos económicos concretos de Pedro Francisco pero no haberse alegado situación de indigencia o miseria, ni la existencia de cargas familiares. Respecto de las dos faltas de lesiones , teniendo en cuenta la entidad de las mismas, que tardaron en curar 7 días, tal y como resulta de los informes forenses obrantes a los folios 75 y 79, se impone por cada una de ellas la pena de multa en su extensión de 1 mes y 15 días , con una cuota diaria de 6 euros. En caso de impago de las multas se impondrá una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas.

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 C.P . el acusado Pedro Francisco indemnizará a Gema en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia como valor del móvil Sony Ericcson modelo W350i sustraído y no recuperado, así como en la cantidad de 35 euros/día por cada 1 de los 7 días no impeditivos que tardó en curar, haciendo aplicación del baremo de tráfico en su cuantía fijada por resolución de 20-01-2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que establece una indemnización por día de baja no impeditivo de 29,75 euros aplicando dicho baremo como mínimo ( STS 3-5-06 ) y redondeando al alza al considerar que se trata de una indemnización por una infracción dolosa y no culposa, lo que hacen 245 euros en total.

En relación a Dionisio deberá ser indemnizado por las lesiones sufridas en la misma cantidad de 245 euros y por las mismas razones antes expuestas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 C.P . las costas se impondrán al responsable criminal procediendo imponer a Pedro Francisco las costas correspondientes a un juicio de faltas y declarando de oficio el resto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco como autor y responsable criminalmente de una falta de hurto y dos faltas de lesiones, ya definidas, a la pena de multa de 1 mes y 15 días por cada una de ellas con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas o fracción impagadas, así como al abono de las costas correspondientes a un juicio de faltas. Condenándolo asimismo a indemnizar a Gema en la suma de 245 euros por las lesiones y en la cantidad en que se determine en ejecución de Sentencia el valor del móvil Sony Ericsson modelo W 350 i sustraído y a Dionisio en la cantidad de 245 euros por las lesiones, cantidades a las que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos el legal del dinero.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Pedro Francisco del delito de robo con violencia del que venía acusado, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Dionisio del delito de lesiones del que venía acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

La presente Resolución no es firme y contra la misma , cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el magistrado Ilmo./a Sr./a DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.