Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 155/2001 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete

MAGISTRADOS

Da. Francisca Soriano Vela

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa número Procedimiento Abreviado 70/01, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de La Orotava (Diligencias Previas 760/98), Rollo de esta Sala 155/01, por delito de insolvencia punible contra Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rodríguez López y defendido por el Letrado Sr. Estiguín Capella; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Santana Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: "El acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la entidad mercantil "Artículos Deportivos S. A.", con domicilio en la calle El Tejar, n. 13 de La Orotava, durante los anos 1991, 1992, 1993, en los que dejó de llevar los libros contables al no rellenarse el de Balance e Inventario, no aportando el obligatorio Libro de Actas, lo que supuso la no determinación de la verdadera situación de la empresa y lo que motivó el sobreseimiento de los pagos con carácter general, así como en la diligencia de ocupación de sus bienes faltó por aportar el inmovilizado material, financiero, existencias, relación de clientes y deudores que presenta el balance de situación, lo que provocó que el Banco Central Hispano como acreedor del acusado presentara ante los Juzgados de La Orotava solicitud de estado de quiebra de la empresa "Ardesa" en fecha 22 de noviembre de 1993, dictándose de fecha 15 de diciembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de La Orotava en el que se declaró en estado de quiebra necesaria a la entidad referida y posteriormente se determinó en sentencia de 31 de marzo de 1997 , en la pieza quinta del procedimiento, la quiebra como fraudulenta, siendo confirmada esa calificación por sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 5 de febrero de 2000 . El acusado perjudicó notablemente a los acreedores al realizar, en su condición de administrador único de "Ardesa" las siguientes actuaciones: 1) extrajo dinero de las cuentas de la sociedad (38.662.139 pesetas en 1988; 31.709.839 pesetas en 1989; 2.824.787 pesetas en 1990), sin contrapartida ni justificación; 2) devolvió el 2 de enero de 1991 parte de la deuda que tenía con la sociedad mediante la aportación de un inmueble, valorado en 75.000.000 de pesetas pero que no aparece en los balances de la sociedad; 3) autorizó que otras empresas suyas (Deportes Orotava y Restaurante El Lagar) se financien, sin contrapartida alguna, de la tesorería de ARDESA hasta en la cantidad de 119.378.998 pesetas (devolviendo parte de lo detraído durante 1991 pero en parte en pagarés y letras de clientes insolventes de las empresas del grupo, haciendo incobrables las cantidades) y hasta en la cantidad de 43.316.018 pesetas en 1992 (quedando establecida la deuda a favor de ARDESA a 30 de junio de 1992 en un total de 110.523.850 pesetas; 4) realizó pagos, sin contraprestación alguna, por importe de 12.823.926 pesetas; 5) obtuvo para ARDESA un crédito hipotecario por valor de 55.000.000 pesetas el 9 de mayo de 992, pero que no es ingresado en las cuentas societarias, sino que dos días antes amortizó un póliza de crédito de la propia Caja Rural por valor de 39.860.407 pesetas; 6) no declaró como existencias finales a 30 de junio de 1992 la cantidad de 28.314.218 pesetas; 7) abonó por gastos de transporte de las compras cantidades en mayor cuantía que los volúmenes de compras contabilizados; 8) en definitiva, que Higinio utilizó financiación de ARDESA en beneficio propio y de otras sociedades suyas por valor de más de 200.000.000 pesetas, no haciendo frente a las deudas".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 260 CP , con la circunstancia atenuante muy cualificada de de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y pidió una pena para el acusado como autor de un ano, once meses y veintinueve días de prisión, multa de 7 meses con cuota diaria de 12 euros, accesoria y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Higinio solicitó la absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 260 del Código Penal pues en la actuación del acusado hacen acto de presencia todos y cada uno de los elementos constitutivos de tal tipo penal. A continuación, se procederá a la valoración de los hechos para la inserción de los mismos en las previsiones legales del citado artículo por lo que se deberá proceder previa y someramente a fijar las nociones básicas del citado delito. A juicio de esta Sala, celebrado el juicio oral, practicada la prueba, y valorado el conjunto de las actuaciones, ninguna duda cabe acerca de la inserción de los hechos tal como han quedado relatados en el factum de esta sentencia en el tipo penal del delito de insolvencia punible, pues dado que el propio artículo 260 CP senala que comete el delito el que fuere declarado en concurso cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre, lo que ha quedado acreditado es que el acusado como dueno de la empresa, además de sobreseer los pagos sin instar los mecanismos jurídico-mercantiles legales correspondientes, realizó intencionadamente multitud de actos tendentes a evitar los pagos a los acreedores dejando sin solvencia a su empresa. Esto, y no otra cosa, es lo que hizo el acusado Higinio , es decir, que con una actitud premeditada descapitalizó su empresa y dejó de pagar sus deudas pudiendo hacerlo, al menos parcialmente. En definitiva, que las detracciones de bienes realizadas por el acusado, declarados o no en el activo, que hagan más profunda la insolvencia a la que conscientemente puede haber llegado en su condición de deudor, declarada o no en firme, pertenecen a la clase de actuaciones sancionadas por este delito de insolvencia fraudulenta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 sintetizó los elementos del tipo penal de la siguiente forma: "a) la previa declaración por el juez civil de quiebra fraudulenta, que opera como requisito de procedibilidad para el proceso penal aunque es obvio que a consecuencia de la independencia que tiene cada orden jurisdiccional, aquel pronunciamiento de fraudulenta en el orden civil no se impone en el orden penal, por lo que resulta indispensable la existencia de prueba en el proceso penal que sirva de fundamento al Juez penal para efectuar el pronunciamiento correspondientes [...]. b) el elemento causal al que se refiere el artículo 260 en relación a que la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente [...]. c) el elemento tendencial de naturaleza subjetiva de efectuar operaciones en perjuicio de la masa de acreedores". Contribuyó a precisar esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 enumerando los requisitos: 1) que la quiebra haya sido declarada pero sin exigir que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta, pues solo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra; b) el fraude, que requiere actuación dolosa; c) que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia; y d) el perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo. Además de estas dos precisas sentencias, en otras innumerables resoluciones, el Tribunal Supremo ha hecho la modelación jurisprudencial del delito, y especialmente en relación al aspecto del tipo que hace imprescindible la presencia del dolo directo, que se exige en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores, es decir, que la situación debe proceder de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida, no bastando para configurar el tipo del delito una gestión arriesgada o que se haya realizado un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en el cálculo económico y financiero erróneo.

Si realmente lo que se castiga con este delito es que el sujeto actúe con intención de sustraer el propio patrimonio al cumplimiento de sus obligaciones patrimoniales, basta acudir a la realidad de los hechos, tal como han quedado configurados tras la correcta valoración probatoria, y comprobar que Higinio , dueno de una empresa de compraventa de artículos deportivos, deja de pagar las deudas de la actividad mercantil, ignorando que la legislación mercantil tiene previsiones para estos casos, que deben ser activadas por el propio deudor, que utiliza de forma sistemáticas los bienes y fondos de su empresa para financiar actividades diferentes al pago de lo que debe, agravando la situación económica de la entidad y dejando a la misma en una situación tal de insolvencia que sus acreedores no pueden cobrar, y alguno de estos se ve en la obligación de solicitar la declaración de quiebra a los efectos jurídico-mercantiles procedentes. El artículo regulador del delito hace recaer el acento en que la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente, habiendo un previo juicio civil que precisamente sirvió para establecer y declarar la insolvencia y las causas de la misma, pero sin olvidar que para exigir responsabilidad penal habrá de determinarse si las conductas del acusado han sido causa o agravación de esa insolvencia. En definitiva que habrá de valorarse si la actuación de Higinio ha coincidido con la causación o agravación del estado de insolvencia, entendiendo en este caso por tal no sólo la cesación de pagos sino también el perjuicio efectivo y material, más o menos importante, de los derechos de crédito (tal como debe haber quedado demostrado en el juicio civil ejecutivo previo).

En consecuencia, que a juicio de esta Sala, de la actuación de Higinio se deriva la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal tal y como han quedado ya narrados. Porque lo que hizo Higinio en su condición de dueno de la empresa fue lo siguiente: 1) extrajo dinero de las cuentas de la sociedad (38.662.139 pesetas en 1988; 31.709.839 pesetas en 1989; 2.824.787 pesetas en 1990), sin contrapartida ni justificación; 2) devolvió el 2 de enero de 1991 parte de la deuda que tenía con la sociedad mediante la aportación de un inmueble, valorado en 75.000.000 de pesetas pero del que nada se vuelve a saber porque no aparece en los balances de la sociedad; 3) autorizó que otras empresas suyas (Deportes Orotava y Restaurante El Lagar), sin contrapartida alguna, de la tesorería de ARDESA hasta en la cantidad de 119.378.998 pesetas (devolviendo parte de lo detraído durante 1991 pero en parte en pagarés y letras de clientes insolventes de las empresas del grupo, haciendo incobrables las cantidades) y hasta en la cantidad de 43.316.018 pesetas en 1992 (quedando establecida la deuda a favor de ARDESA a 30 de junio de 1992 en un total de 110.523.850 pesetas; 4) realizó pagos, sin contraprestación alguna, por importe de 12. 823.926 pesetas; 5) obtuvo para ARDESA un crédito hipotecario por valor de 55.000.000 pesetas el 9 de mayo de 992, pero que no es ingresado en las cuentas societarias, sino que dos días antes amortizó un póliza de crédito de la propia Caja Rural por valor de 39.860.407 pesetas; 6) no declaró como existencias finales a 30 de junio de 1992 la cantidad de 28.314.218 pesetas; 7) abonó por gastos de transporte de las compras cantidades en mayor cuantía que los volúmenes de compras contabilizados; 8) en definitiva, que Higinio utilizó financiación de ARDESA en beneficio propio y de otras sociedades suyas por valor de más de 200.000.000 pesetas, no haciendo frente a las deudas. Pues bien a todo esto ha de unirse la no llevanza de los libros que la legislación exige a este tipo de sociedad y, en definitiva, que sobreseyó los pagos, con la más absoluta inactividad de los instrumentos mercantiles para paliar o aminorar los efectos de una insolvencia fáctica, que debió ser declarada a instancia de los acreedores al ver sistemáticamente insatisfechas las cantidades dinerarias adeudadas. Es decir, que a la realidad innegable del sobreseimiento de los pagos se ha de sumar que no parece que tal sobreseimiento se deba a la ausencia de dinero o de las existencias con las que se comerciaba (sí hay dinero porque se pasa a otras empresas del grupo empresarial o al propio acusado; sí hay existencias como reflejan los peritos en su informe), sino a que no es utilizado para tales pagos. No se trata por tanto de una mala o deficiente gestión empresarial, sino la plasmación de una verdadera intención de no pagar, es decir, de cometer el delito en consecuencia. Y en este sentido, cabe destacar dos consideraciones que hacen los autores del informe pericial: de una parte, que "con una estructura de costes adecuada, podía convertirse en un negocio rentable y sólido" (pag. 6 del informe); y de otra parte, que "los datos contables reflejan que la situación de insolvencia ya existía en 1990 y que a pesar de ello ha continuado el expolio societario hasta que la quiebra ha sido solicitada por uno de los acreedores. La situación ha sido consentida, buscada de forma continuada, y utilizando distintos métodos fraudulentos" (pag. 7 del informe).

Por último, no debe olvidarse en ningún caso, que se inició en su momento un proceso civil, que contó con la tramitación precisa y que acabó con la declaración por sentencia de una quiebra fraudulenta, y que en tal proceso civil se contó, pues así lo exige la legislación procesal, con la intervención de los síndicos de la quiebra nombrados al efecto, y que apuntaron, tras el análisis de la situación global de la empresa, que se trataba de una quiebra fraudulenta. Tales peritos, durante la fase de tramitación procesal civil, hicieron los informes correspondientes, y en los mismos (vale por todos por ser el informe final, la Exposición de 10 de octubre de 1995, que consta a los folios 79 y siguientes de las actuaciones penales) vierten, con detalle, todas y cada una de las que ellos califican como "actuaciones fraudulentas", que condujeron a la imposibilidad de pago de las deudas, y, en general, al irregular funcionamiento de la sociedad, hasta su total inactividad.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Higinio por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran. A esta conclusión se llega por esta Sala sobre la base de la prueba practicada en el acto del plenario y su adecuada valoración a la luz de lo que al respecto se expresa en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con especial consideración de los correspondientes principios procesales, teniendo en cuenta que el referido material probatorio conduce necesariamente por la senda de la convicción de la producción del delito y su autoría por el acusado, ha negado tal autoría. El acusado, en su declaración ante el plenario, ha dicho de forma principal, tres cosas, a saber: que no administraba la empresa pues por su desconocimiento contrató a una persona que se encargaba de la gestión; que no tomó dinero ni para sí para otras empresas suyas; que no tenía deudas. Sin embargo, tales afirmaciones no resultan ser ciertas cuando se valoran a la luz del resto del material probatorio, pues, en primer lugar, es el acusado el administrador único de la sociedad, dueno de la misma y a la vista de las actuaciones es quien aparece en todos los actos de la misma, no siendo descartable que tuviera empleados con relevantes funciones en el entramado comercial y/o contable pero debiendo eliminarse que de haber irregularidades, éstas debieran ser achacables a la actuación de estos y no a la del acusado (en este sentido, es ciertamente significativa que toda la documentación que obra en las actuaciones venga siempre firmada por el acusado, por ejemplo, las cartas de pago de 29 de mayo y de 10 de agosto de 1992, a los folios 450 y siguientes de las actuaciones), es decir, que al margen del trabajo normal de una empresa, las decisiones y gestiones trascendentes en el acontecer de la misma venían dirigidas por el acusado Higinio , no siendo admisible este argumento que además de inacreditado choca con la realidad de la vida de la sociedad tal y como se refleja en la documentación de la misma. En segundo lugar, que se traspasaba dinero a otras empresas o que lo tomaba el administrador viene avalado por lo que dicen los síndicos y lo que dicen los peritos, que lo han visto y comprobado en la documentación, al margen de que el propio acusado en su declaración lo niegue aunque admita que "no hizo préstamos líquidos" pero "puediera ser que tuviera alguna contraprestación", o que "el dinero líquido se ingresaba en las cuentas de Deportes Orotava y El Lagar". Y en tercer lugar, la realidad de las deudas viene reflejada en los informes de los síndicos, y confirmada en el informe pericial, aunque el acusado lo niegue (no se hubiera llegado en todo caso al proceso civil de declaración de la quiebra si no hubiera deudas). A todo esto debe anadirse que estas precisiones que se han realizado deben predicarse igualmente respecto de las declaraciones de los testigos que habían sido empleados de la sociedad que carecen de relevancia por cuanto lo que senalan no viene confirmado por otro medio probatorio sino más bien contradichas por el conjunto de documentos, y de informes de síndicos y peritos.

En este sentido, cabe resaltar que la actuación del acusado Higinio , tal como ha quedado descrita en el relato fáctico de esta resolución, viene corroborada de forma directa tanto por la abundante documentación, como por lo que sobre tal documentación han declarado los síndicos de la quiebra (que actuaron como tales en el proceso civil, y que han depuesto como testigos del procedimiento penal en el acto del plenario) y han informado los peritos (que redactaron un informe previo a la vista del conjunto de la documentación) y que también intervinieron en el acto del juicio oral. Las conclusiones de unos y de otros son claras (ya han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico primero de esta sentencia), no dejando lugar a duda alguna sobre la actuación del acusado, y basadas en lo que han observado y analizado, sin que haya razones para dudar de su imparcialidad y objetividad.

En definitiva, que se considera por las razones antedichas que el acusado Higinio ha cometido en condición de autor el delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal y debe procederse a la correspondiente sanción.

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas del artículo 21, 6 del Código Penal , en su consideración de muy cualificada, que es petición que formula el propio Ministerio Fiscal, por lo que se procederá a la correspondiente atenuación penológica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66, 1, 2o del Código Penal con fundamentación en el razonamiento cuarto de esta resolución.

La procedencia de la petición del Ministerio Fiscal viene avalada por la efectiva tardanza en la tramitación procesal de la causa, que no resultó especialmente compleja, y que puede comprobarse por la relación cronológica de las más relevantes diligencias de tal tramitación. Efectivamente, y al margen de que los hechos se produjeron de forma principal entre 1991 y 1993, y que el estado de quiebra necesaria fue declarado por Auto de 15 de diciembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de La Orotava , que dictó sentencia de 31 de marzo de 1997 en que se calificó como fraudulenta la quiebra de la sociedad mercantil "Artículos Deportivos S. A." (Ardesa) y que ordenó la incoación de la correspondiente causa criminal, la tramitación del procedimiento criminal comenzó por la remisión que realizó tal Juzgado al Juzgado Decano de La Orotava el 12 de junio de 1998, que repartió al Juzgado de Instrucción n. 3 que incoó Diligencias Previas por Auto de 27 de julio de 1998. El Juzgado, tras llevar a cabo la tramitación pertinente, dictó Auto de 16 de noviembre de 1999 ordenando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y Auto de 9 de agosto de 2001, tras el escrito de acusación y de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, de apertura del juicio oral.

El procedimiento, remitido por el Juzgado, tuvo entrada en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el 20 de diciembre de 2001, que dictó Auto de 16 de mayo de 2002 de declaración de la pertinencia de las pruebas y de senalamiento de la sesión del acto del juicio oral para el día 1 de julio de 2002. Dicho día se suspendió el juicio para el nombramiento de nuevos peritos y por Providencia de 21 de mayo de 2008 se senaló para la celebración del juicio oral para el día 23 de septiembre de 2008, que se suspendió nuevamente por no haberse practicado la citada pericial. Por Providencia de 10 de julio de 2009 se senaló para la celebración del juicio oral el día 1 de diciembre de 2009, que se volvió a suspender por no haberse practicado la citada pericial. Y finalmente, por nueva Providencia de 3 de diciembre de 2009 se senaló para la celebración del juicio oral el día 3 de febrero de 2010.

Si se atiende a la ya sabida modelación jurisprudencial que se ha realizado por nuestro Tribunal Supremo acerca de esta circunstancia atenuante analógica, ninguna duda debe quedar acerca de su procedencia en el presente caso, así como de su cualificación. Efectivamente, en la apreciación de este concepto indeterminado, que opera con posterioridad al delito, habrá de estarse al caso concreto, considerando la duración global de la causa, desde el inicio de la instrucción hasta la sentencia, el tiempo que tardó en incoarse, las causas que motivaron las paralizaciones, la duración de los distintos trámites procesales en relación a los plazos legales y al tiempo razonable de ejecución y la actitud de las partes en el proceso. En definitiva, que se precisa un retraso relevante, injustificado y perjudicial para el acusado, y no imputable al mismo.

Basta la mera lectura de la cronología del presente procedimiento para concluir el cumplimiento del diseno jurisprudencial para la apreciación de la circunstancia (valga a estos efectos que transcurren más de siete anos y medio desde el primer senalamiento de juicio oral hasta el definitivo) y que en ningún caso el acusado pueda ser considerado causante de tal retraso. En consecuencia, las dilaciones indebidas (cerca de doce anos desde la incoación de las diligencias previas) deben operar como elemento compensador de la pena asignada al delito a la hora de su fijación determinada, y en el presente caso se une al referido retraso la objetiva injustificación del mismo, y de ahí, en cumplimiento de la interpretación del Tribual Supremo, procede la apreciación de la circunstancia en su consideración de muy cualificada.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, procede la que se fija en el fallo de esta sentencia, en atención a la concreta actuación del acusado Higinio , que lo haría merecedor del mínimo legal de la pena senalada en el Código Penal (sería en ese caso la de dos anos de prisión) pues no hay razones para la imposición de una pena superior en este tipo delictivo cuando nada se ha acreditado ni intentado acreditar sobre lo que senala el propio artículo regulador del delito en su párrafo segundo acerca de "la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica", ya que cierto es que en el correspondiente juicio civil se deberá procurar la satisfacción de las posibles deudas en su caso. Ya se ha referido en el razonamiento jurídico anterior la procedencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada de la que esta Sala considera que conlleva en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 66, 1 del Código Penal que se rebaje la pena privativa de libertad en dos grados, fijándose en seis meses de prisión.

QUINTO.- No procede la fijación de responsabilidad civil, que no es pedida en ningún caso por quien acusa.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Higinio como autor de un delito de insolvencia punible del art. 260 , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos meses con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago y costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.