Sentencia Penal Nº 40/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 12/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-08/000886

Rollo penal 12/11

Atestado nº: POLICIA NACIONAL NUM000

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Durango)

Procedimiento: Proced.abreviado 13/09

Contra: Verónica , Constancio y Apolonia

Procurador/a: EDUARDO RAMON LOPEZ CRUZ, IGNACIO HIJON GONZALEZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a: AGURTZANE ARAMBARRI LAUCIRICA, ISABEL RAMOS ALVAREZ y JAVIER LARRAÑAGA ORTIZ DE ZARATE

SENTENCIA Nº 40/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ

En BILBAO, a treinta de mayo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa RPE 12/11 dimanante del Procedimiento Abreviado 13/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, en la que figuran como acusados Verónica , representado por el Procurador Sr.Eduardo López Cruz y defendido por la Letrada Sra. Agurtzane Arambarri Laucirica; Constancio representado por el Procurador Sr. Ignacio Hijon González y defendido por la Sra. Isabel Ramos Alvárez; y Apolonia representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Ruiz Gutierrez y defendido por el Letrado Javier Larrañaga Ortiz de Zárate, cuyas circunstancias personales constan en autos.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Iltma. Sra. Dª Ana Sola.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango se incoaron Previas 159/08 , en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado nº 13/09, antecedente de esta causa.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de dos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1º,3º y 6º y del artículo 318 bis 1º y 6º del Código Penal , conceptuó responsable penal en concepto de autora del artículo 28 CP a la acusada Verónica , del delito del artículo 318 bis 1º y 6 Código Penal es responsable penal como cooperadora necesaria del artículo 28 b del Código Penal la acusada Apolonia y del delito del artículo 318 bis 1º y 6 Código Penal es responsable penal como cooperador necesario del artículo 28 b del Código Penal el acusado Constancio ,; concurre la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 CP en los acusados Apolonia y Constancio ; procede condenar a Verónica por cada uno de los delitos a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y constas y la libre absolución de los otros dos acusados.

TERCERO .- Los Letrados de los acusados, emitiendo las mismas conclusiones, mostraron su disconformidad con las conclusiones de la acusación y solicitaron la absolución de sus defendidos.

Hechos

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UNICO.- Se declara probado que sobre el mes de abril de 2007, la acusada Apolonia , nacida en Guinea Ecuatorial en fecha 3-10-1969, NIE NUM001 , sin antecedentes penales y con residencia en Bilbao, contactó con la acusada Verónica , nacida en Guinea Ecuatorial en fecha 15-12- 1966, NIE NUM002 y sin antecedentes penales, y le dijo si podía ayudarla ya que tenía una hija en Guinea Ecuatorial que había sido apuñalada por su novio quien la tenía amenazada de muerte, ante lo cual Verónica se ofreció a venir con la hija de Apolonia a España. Apolonia entregó a Verónica al menos 1208 euros para pagar el billete de su hija a España y otros gastos del viaje. Verónica una vez que estuvo en Guinea Ecuatorial contactó con la hija de Apolonia llamada Araceli , que era mayor de edad, y entregó el dinero recibido a su hermano, quien se encargó de los trámites necesarios para que Araceli pudiera viajar a España y, obtenido un visado de turista por de tres meses para Araceli , el día 18-5-2007 Araceli y Verónica viajaron a España, sin que posterioridad Verónica haya tenido relación alguna con Araceli . En la actualidad Araceli permanece en Bilbao.

En junio de 2007, Constancio contactó con Verónica y le comentó que tenía un hijo de nueve años en Camerún al que no veía desde el año 2003 y le ingresó 2000 euros para que realizase los trámites para traerle a España, entregándole dos fotografías tamaño carné del niño y un certificado de nacimiento del mismo, sin que Verónica realizase trámite alguno para que el hijo de Constancio viajara a España, no habiendo devuelto los 2000 euros ni las fotos ni la partida de nacimiento a Constancio .

Fundamentos

PRIMERO .- El artículo 318 bis, en la redacción dada por L. O. 11/2003, de 29 de septiembre , establece:

"1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.

3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior."

Tal como declara la STS de fecha 23-9-2009 , la conducta típica aparece descrita de forma abierta, lo que aparece potenciado con las expresiones favorecimiento, facilitación y promoción y con las modalidades de forma directa o indirecta, de manera que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo de la inmigración o de la emigración y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad está incluida en la tipicidad (En el mismo sentido la STS 1059/2005, de 28 de septiembre ). Las expresiones directa o indirecta hacen referencia a una mayor o menor cercanía con el sujeto migratorio, no requiriendo un contacto personal con el sujeto que emigra de forma clandestina.

Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma por la realización de los actos de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de persona "desde, en tránsito o con destino a España". La conducta se describe, por tanto, de forma progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitar, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico. Cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica. Es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas encaminadas a llevar a cabo la acción para cumplir la previsión normativa, por lo que pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.

El delito del artículo 318 bis del Código Penal como declara la STS de 10 de julio de 2006 (en el mismo sentido, SSTS de 19 de enero , 19 de mayo y 10 de julio de 2006 y de 3 de abril de 2007 ), se comete tanto mediante la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina (es decir, la realizada al margen de los controles administrativos) como mediante fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño, que es lo que sucede, por ejemplo, cuando la entrada en territorio español se produce de modo formalmente correcto (utilizando los pasos fronterizos, en posesión del pasaporte y del correspondiente visado en su caso), lo que habilita al extranjero para disfrutar de una estancia temporal en España, pero el extranjero viene con el propósito de quedarse trabajando irregularmente en el territorio nacional. En este sentido la STS de 10-5-2007, núm. 380/2007 ,declara:"La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre ; 1465/2005, de 22 de noviembre ; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio )". La STS 284/2006 manifiesta que "es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss de la Ley especial). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)". De este modo quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente".

En definitiva, el Tribunal Supremo considera la inmigración clandestina como la que se realiza revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida, la haría imposible. Precisando el sentido de esa expresión, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª de 13 de julio de 2005 considera que constituye delito de inmigración clandestina «facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar».

En el presente caso en relación con la entrada de Araceli en España en fecha 18-5-2007, la acusada Verónica declaró en el acto del juicio oral que un día se encontró con Apolonia y ésta estaba llorando, ella le preguntó qué le pasaba y Apolonia le dijo que tenía un problema muy grande ya que el marido de su hija la quería matar y la había apuñalado, Apolonia le preguntó si la podía ayudarla y ella le dijo que preguntaría a su hermano a ver si podía hacer algo, fueron a un locutorio y llamaron a su hermano que les dijo que sí, Apolonia le ingresó en su número de cuenta la cantidad que le dijo su hermano para el visado y demás documentación y para el billete, que ella entregó el dinero a su hermano quien se encargó de la tramitación del visado y de los demás trámites necesarios para que la hija de Apolonia viajara a España, en Guinea Ecuatorial ella contactó con la hija de Apolonia y cuando la vio ésta estaba llena de arañazos y cicatrices que aun no estaban curados y le dio pena ya que ella también ha sido una mujer maltratada, y el día 18-5-2007 viajaron en avión de Guinea Ecuatorial a España ella e Araceli , esta última con un visado de turista, sin que posterioridad a este momento ella haya tenido contacto con Apolonia e Araceli y que ignoraba si esta última tenía intención de permanecer en España una vez vencido el periodo de validez del visado. La acusada Apolonia declaró en el acto del juicio oral que su hija Araceli le llamó desde el hospital ya que le había agredido su marido y la tenía amenazada de muerte, que su hija necesitaba ayuda y ella no podía prestársela pues no podía viajar a Guinea, que cuando vio a Verónica le contó lo de su hija, Verónica habló con su hermano y le dijo que necesitaba dinero para los trámites , ella entregó el dinero y su hija vino a España en avión con Verónica , que cree que de los trámites se encargó el hermano de Verónica y que si su hija no hubiera venido a España está segura que habría muerto. La declaración de Apolonia corrobora lo declarado por Verónica siendo discrepante únicamente en el extremo relativo al dinero que entregó a Verónica pues mientras Verónica mantiene que fueron 1208 euros, que es lo acreditado documentalmente, Apolonia ha manifestado en todo momento que además de lo que ingresó en la cuenta de Verónica le entregó a ésta más dinero en mano, siendo el total de lo que entregó a Verónica unos dos mil y pico euros. Por su parte la testigo Araceli en el acto del juicio oral manifestó que su ex novio la quiso matar agrediéndola con un cuchillo, que únicamente recuerda que amaneció en un hospital, él la seguía amenazando de muerte, ella llamó a su madre y se lo contó, su madre le dijo que sabía una manera de acelerar los trámites del visado de turista y el hermano de Verónica le consiguió un visado de turista por tres meses con el que vino a España.

Pues bien, de tales declaraciones de las acusadas y de la testigo Araceli resulta acreditado que lo que les guió a las acusadas Verónica y Apolonia fue la urgente necesidad de traer a Araceli a España para alejarla de su novio y ser cuidada por su madre Apolonia ya que se encontraba gravemente herida por su novio quien había intentado matarla y la seguía amenazando de muerte. Esta urgencia queda patente en la declaración de la testigo Araceli quien, como se ha dicho, manifestó que su madre le dijo que sabía la manera de acelerar el visado. La actuación de las acusadas está dirigida a que Araceli venga a España a la mayor brevedad posible y no a que Araceli entre en España fraudulentamente como turista con la finalidad de permanecer en el país. No consta acreditado dato alguno que permita declarar probado que la voluntad inicial de Araceli era la de permanecer en España u otro país de la Unión Europea ni que las acusadas Apolonia y Verónica supieran que la voluntad inicial de Araceli era permanecer en España u otro país de la Unión Europea, sin que del posterior hecho de que Araceli -quien era mayor de edad y tenía plena capacidad y libertad para decidir su destino- permaneciera en España tras haber vencido el plazo de vigencia del visado, se pueda inferir que las acusadas Verónica y Apolonia conocieran que esa era su intención inicial y facilitaran la entrada de Araceli en España con un conocimiento inicial y antecedente de que la finalidad de acceso no respondía a la realidad de la entrada, conocimiento inicial y antecedente que es necesario para que los actos de promoción, favorecimiento y facilitación sean constitutivos de delito. Por todo ello, los hechos cometidos por las acusadas Verónica y Apolonia no son constitutivos de delito tipificado en el artículo 318 bis CP .

Por lo que se refiere a los hechos objeto de acusación relativos a la introducción en España del hijo de Constancio o más concretamente los tratos habidos entre este acusado y la acusada Verónica para tal fin, en las versiones mantenidas por cada uno de estos acusados hay contradicciones ya que el acusado Constancio mantiene que habló con Verónica para que ésta trajera su hijo a España y ella le dijo que no había problema, le pidió una partida de nacimiento del hijo, dos fotos y 2000 euros, que él ingresó 2000 euros en la cuenta de Verónica y le entregó una copia de la partida de nacimiento del niño y las dos fotos del mismo, que esperó a Verónica en el aeropuerto de Camerun como ella le dijo y ella no fue, que Verónica le dijo que su hijo tenía que hacerse pasar por hijo de ella lo que hizo que él se echase para atrás, que Verónica no le cogía el teléfono y finalmente le dijo que le devolvería en España el dinero que él la había entregado, sin que hasta la fecha se lo haya devuelto, y, por su parte, la acusada Verónica mantiene que Constancio ingresó los 2000 euros en su cuenta ya que Apolonia le dio el número de la misma, que ella le dijo a Constancio que se lo diría a su hermano y le entregó el dinero a su hermano y éste le dijo que no iba a hacer nada porque el niño era menor de edad, que ella en ningún momento le dijo que el niño se tenía que hacer pasar por hijo suyo y que su hermano no le devolvió el dinero por lo que ella no ha podido devolvérselo a Constancio . Ahora bien, tanto de la declaración del acusado Constancio como de la declaración de la acusado Verónica resulta acreditado que ésta ni por si ni a través de su hermano hizo acto alguno tendente a facilitar y a favorecer la entrada ilegal del niño en España, siendo así que el propio acusado que manifestó que había quedado con Verónica en el aeropuerto de Camerun donde la estuvo esperando con un cartel con su nombre y la acusada Verónica no llegó, que intentó ponerse en contacto telefónico con ella y ella no le cogía el teléfono y cuando finalmente atendió a sus llamadas y le contó "una película" y le dijo que le devolvería el dinero en España, que la acusada no le ha devuelto el dinero y ha cambiado de número de teléfono, manifestaciones estas que evidencian la ausencia por parte de la acusada de cualquier actividad encaminada a traer al niño a España. Lo único que ha resultado acreditado es que la acusada Verónica se apoderó de los 2000 euros que el acusado Constancio le ingresó en su cuenta con la finalidad de que trajera a su hijo a España -resulta indiferente si dicha cantidad se la entregó a su hermano, lo que no ha acreditado, o la dio otro destino- y que la acusada Verónica no realizó acto alguno tendente a tal fin y trató de eludir todo contacto con el acusado Constancio , sin que el hecho de apoderarse del dinero que fue entregado para traer al menor a España, por si solo, constituya un acto de promoción, facilitación o favorecimiento de trafico ilegal. Por lo que se refiere a la conducta del acusado Constancio ha de tenerse en cuenta que éste ha mantenido en todo momento -y en los propios hechos objeto de acusación así se recoge- que se echó para atrás cuando Verónica le comentó que su hijo se tenía que hacer pasar por hijo de ella, lo cual es demostrativo de la voluntad contraria del acusado a que su hijo entrara en España de forma fraudulenta y, por tanto, de una voluntad incompatible con lo exigido por el tipo, siendo así que a mayor abundamiento, el hecho de que el acusado Constancio denunciara los hechos porque Verónica no le devolvía los 2000 euros que la había entregado, resulta compatible con el hecho de que inicialmente desconociera la ilicitud de su conducta y que una vez que dicha ilicitud le fue evidente desistiera de la misma.

En consecuencia, los hechos no son constitutivos de dos delitos del artículo 318 bis 1, 3 y 6 del CP ni de dos delitos del artículo 318 bis. 1 y 6 CP y procede absolver a Verónica , Apolonia y Constancio de los delitos por los que venían acusados.

SEGUNDO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Verónica de dos delitos del artículo 318 bis 1,3 y 6 Código Penal , a la acusada Apolonia de un delito del artículo 318 bis 1 y 6 Código Penal y al acusado Constancio de un delito del artículo 318 bis 1 y 6 Código Penal y se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.