Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 653/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 653/11

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón

Juicio Oral núm. 482/08

Procedimiento Abreviado núm. 166/05

S E N T E N C I A NÚM. 40/12

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSE LUÍS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a dieciocho de enero de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.2 de Castellón, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21/02/11, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón, en su Juicio Oral núm. 482/08 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 166/05 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de esta capital .

Han sido partes como APELANTES Florentino y Herminio , representados por la Procuradora Sra. Ballester Ozcariz y defendidos por el Letrado Sr. Cueves Pausa y como APELADOS Casilda , representada por la Procuradora Sra. Serrano Calduch y defendida por el Letrado Sr. Benlloch Alegret , el MINISTERIO FISCAL, representado por D. Ismael Teruel García y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUÍS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se considera probado y así se declara que el acusado Herminio mayor de edad en tanto que nacido en Fuentes de Andalucía (Sevilla) el día 5/05/64, sin antecedentes penales, el día 29/05/04 poco más tarde de las 21:00 horas se personó en el restaurante "Los Maños" sito en la Avenida Doctor Clara de Castellón donde trabajaba Casilda , súbdita rumana con la que había mantenido una relación sentimental durante cierto periodo de tiempo, y que ya había finalizado, iniciándose cierta discusión entre ambos al reclamar el acusado Herminio insistentemente unas gafas graduadas que Casilda mantenía en su poder y no quería devolvérselas. En un descuido el acusado se introdujo en los vestuarios de los empleados, donde con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y tras revolver los efectos personales de Casilda se apoderó de la tarjeta de crédito vinculada a la cuenta corriente nº NUM000 que su expareja tenía en la entidad bancaria CAJA RURAL DEL MEDITERRANEO. Al conocer el acusado el número PIN de la tarjeta de Casilda , con ánimo de lucro efectuó varios reintegros en cajeros automáticos por un importe total de 510 euros.

Días más tarde el acusado acompañado de su hermano Florentino nacido en Castellón el 12/12/73, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo y con la intención de recuperar a toda costa las citadas gafas, se personaron el 6/06/04 sobre las 21:30 horas en el domicilio de Casilda , sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de esta ciudad, donde llamaron insistentemente al telefonillo, y aprovechando que un vecino les abrió la puerta del patio, subieron a la vivienda de Casilda . Una vez allí llamaron insistentemente al timbre, no abriendo la puerta la cuñada de Casilda , llamada Sandra , al encontrarse sola en casa. En este contexto y tras proporcionar fuertes golpes a la puerta, entrando ambos en el interior, y sin respetar los principios mínimos de convivencia y educación ni tampoco la forma de recuperar sus pertenencias prevista en derecho, mientras Florentino insultaba a Sandra , el acusado Herminio entró en la habitación de su antigua pareja Casilda y se llevó una bolsa de plástico con las gafas de su propiedad que su antigua novia no quería devolverle. No ha quedado acreditado que aprovechase esa circunstancia para apoderarse de dinero de Casilda .

Como consecuencia de la rotura de la puerta se causaron unos daños tasados en 560 euros. La perjudicada Casilda no reclama ni la reparación de esos daños ni tampoco el dinero sustraído".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Herminio como autor responsable de un delito continuado de estafa y un delito de realización arbitraria del propio derecho anteriormente descritos con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, respectivamente a la pena de 6 meses de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP junto con las dos terceras partes de las costas procesales incluyendo en las mismas las originadas a la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florentino como autor responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho anteriomente descrito con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP junto con una tercera parte de las costas procesales incluyendo en las mismas las originadas a la acusación particular".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de los acusados interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 17 de enero de 2012 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:.

PRIMERO .- Se alza en apelación la representación de los acusados Herminio y Florentino contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena a ambos por un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP , y además al primero de ello como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 c ) y 249 del CP a las respectivas penas principales y accesorias que se exponen en el 2º antecedente de esta resolución.

Consideran los recurrentes que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, al declararles como autores de los ilícitos penales objeto de acusación básicamente por un certeza derivada del testimonio de la supuesta víctima Sra. Casilda que, a juicio de lo apelantes, no debiere merecer la credibilidad que se le ha conferido por el juzgador de primer grado, puesto que en ella se da un móvil del resentimiento para promover una denuncia falsa, pues ha incurrido en importantes contradicciones sobre la cantidad supuestamente sustraída de su casa, cuando en realidad dijo inicialmente que no le faltaba nada; y por otro lado el supuesto hurto y posterior uso de su tarjeta bancaria por parte del acusado Herminio , para ciertas extracciones de la cuenta de la Sra. Casilda , no fue tal, sino una entrega voluntaria de la tarjeta, y un uso consentido de la misma.

La parte apelada y el Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO .- Desarrollan los recurrentes lo que no es otra cosa que una personal discrepancia de las extensas consideraciones del juzgador de instancia, incluyendo la legitima crítica de la fundamental prueba de cargo, el testimonio de la supuesta víctima Sra. Casilda , para denigrarlo y con ello poner en evidencia, como supuestamente equivocada, la valoración imparcial que expone la sentencia, ofreciéndose en el recurso una personal valoración de la prueba a fin de conservar los acusados la condición de inocentes, tesis que sin embargo se ve contradicha por las evidencias que se han mostrado en la vista oral y que el juzgador ha mostrado de forma laboriosa y ajustada a la lógica. Se ha contado no solo con el testimonio de la denunciante Sra. Casilda , sino con otros testimonios que apuntalan la versión de ésta, como son el de su compañera de trabajo Mariela Isabel respecto del hecho acontecido el 29 de mayo de 2.004 en el restaurante "los maños", y como es el de Sandra ,y que han sido expuestos y valorados por el juzgador desde la inmediación, reflejando la sentencia la impresión personal de inspiración de credibilidad, que otorga el contacto personal con la prueba.

También se ha contado con la versión de los imputados, habiéndolas valorado el juzgador razonablemente, cobrando un sentido parcialmente corroborante con lo denunciado, puesto que se han pasado esas declaraciones por el tamiz de la lógica, verificándose como unas explicaciones sumamente forzadas -como "edulcoradas"según denominación del propio juzgador- por cuanto tratan de quitar hierro a comportamientos de por sí extraños o de difícil explicación, pero que en algunos extremos básicos los acusados reconocen, como sería el adentrarse en la zona de vestuarios del restaurante donde trabaja Casilda , de forma inexplicable si se sostiene que la tarjeta de crédito se la entregó voluntariamente la Sra. Casilda ; o el hecho de acudir a casa de ésta y abrir la puerta con "pataditas", lo que ahorra cualquier comentario.

El juzgador de primer grado señala en cuanto es creíble la versión de la denunciante Sra. Casilda , y hasta donde da por acreditada la versión de esta testigo (no en el aspecto de las cantidades que echó de menos en su casa), en función de las corroboraciones detectadas, sin que quepa añadir nada más, ni tampoco restar a esa fundamentación que se muestra generosa y bien construida. Comprobamos en definitiva que la sentencia expone una ponderación correcta de los medios de prueba de carácter personal, por más que los recurrentes traten de enfatizar detalles que les pueda convenir, haciendo abstracción de otros de evidente calado.

No cabe reconocer el alegado móvil de resentimiento de la denunciante contra el Sr. Herminio al acabar la relación sentimental afectada por no haber puesto -se dice- un piso a nombre de aquella. El juzgador ha razonado suficientemente la impresión de veracidad y la credibilidad de su versión, con el detalle de que aparece exenta de peticiones indemnizatorias o móviles de tipo económico. Los motivos del supuesto resentimiento los alega la parte, pero sin más. Es cierto que no tiene aparente explicación la retención por parte de la Sra. Casilda de las gafas de su ex novio Herminio , que este quería recuperar, pero parece responder a un detalle ridículo y un tanto pueril con escasa importancia, derivado de un enfado de una ex pareja.

En cuanto se niega la realidad del hecho primero, relativo a la sustracción de la tarjeta de crédito de Casilda y la extracción por parte del acusado de cierta cantidad de la cuenta corriente de aquella, se dice que ello obedeció a una entrega voluntaria de ésta para que se hiciera pago el Sr. Herminio de una crédito que tenía contra ella, sin embargo ello no tiene el menor soporte probatorio, ni siquiera en base a algún indicio que pueda llevar tal versión al convencimiento mínimo de que pueda ser posible o factible. La compañera de trabajo de Casilda ha indicado que vio como Herminio se introdujo en la zona de taquillas de los trabajadores del restaurante, y era un momento en que Casilda se había ido precisamente por la presencia del Herminio molestándola. De modo que, en esa actitud de Herminio y en esas circunstancias, se muestra imposible una disposición voluntaria de la tarjeta, cuando incluso ello se hizo sin conocimiento de Casilda , quien se dio cuenta días más tarde de la desaparición de la tarjeta y de la extracción de dinero de su cuenta.

Se dice que el acusado estaba autorizado en la cuenta bancaria de Casilda para disponer de fondos, más si ello fuere así no se entiende porqué razón acudió a hacerlo por medio de la tarjeta y no lo hizo utilizando tal posibilidad. El hecho de verle una testigo en la zona de las taquillas, y el hecho de la relación deteriorada por haber terminado la relación de forma reciente, hace inasumible la tesis de la entrega voluntaria de la tarjeta para supuestamente consentir en las extracciones que tuviere por conveniente hacer Herminio para saldar la hipoteca pendiente como éste creyere oportuno. Más bien parece, que la autorización bancaria a favor de Herminio se hubiera revocado por haber finalizado la relación, o alternativamente que Herminio no quisiera verse reconocido como manifiesto extractor de las cantidades de que dispuso, prefiriendo que pudiera aparecer bajo una autoría anónima, más el problema fue que le vieron salir de la zona de taquillas y se pudo presumir la sustracción por su parte de la tarjeta con la que se hicieron las extracciones.

El motivo se desestima.

TERCERO .- Otro motivo del recurso versa sobre la conducta del acusado Florentino desde su posición evidente de extraneus en el delito de realización arbitraria del propio derecho ex art. 455 CP , en cuanto que no era el acreedor de la víctima, sino que solo acompañaba al efectivo acreedor, su hermano Herminio , si bien consta que aquel dio patadas en la puerta de la vivienda de Casilda para penetrar en la misma y mantener una actitud hostil con insultos y vejaciones a Sandra .

Se interesa la absolución de Florentino por entender que para el mismo se da la imposibilidad típica de ser autor del hecho, siendo su actuación inocua, lo cual no es acogible.

Efectivamente el art. 455 del Código Penal , es un delito especial propio por cuanto que autores, en sentido estricto, de dicho delito sólo pueden serlo los que ejecutan los actos de violencia o intimidación "para realizar un derecho propio", pero ello no impide que haya participes penalmente responsables, al no olvidarse la Jurisprudencia resultante de las sentencias del TS de 11 de junio de 2002 , 15 de julio de 2002 , 30 de abril de 2003 y 13 de junio de 2003 , jurisprudencia conforme a la cual el extraneus, es decir, el sujeto en quien no concurre la cualificación necesaria de la acción penalmente típica, responde como cooperador necesario de su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad del delito realmente ejecutado, siendo fundamento de tal postura jurisprudencial que el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal, pues todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución.

En este sentido se pronuncia la STS, 2ª de 18 de Noviembre del 2008 (ROJ: STS 6354/2008 ): " el extraño que coopera no puede reputarse autor directo, nada impide la participación de terceros extraños conforme al art. 28.2 (cooperador) o art. 29 (cómplice) manteniendo el titulo de imputación .".

Por ello, la consideración y solución del juzgador de instancia es jurídicamente correcta. Si bien ha faltado sopesar el juego del art. 65 del CP que prevé la posible penalidad rebajada para estos casos, en un grado, es verdad que no en términos imperativos, sino de discrecionalidad. Consideramos que procede hacer uso de tal facultad, por cuanto, tratándose de un actuar ilícito pero en beneficio de ayudar a un hermano en la recuperación de algo de sus pertenencias, nos presenta una antijuricidad algo reducida.

Estimamos correcto hacer uso del art. 65 del CP , con lo que la pena de multa de Florentino se rebaja a cuatro meses de extensión.

CUARTO .- Respecto a las cuotas de las respectivas penas de multa, impuestas en 10 euros, se considera moderada tal imposición desde el marco legal de dos a cuatrocientos euros. Cierto es que el art. 50.5 del Código Penal señala que «los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo», y que ello habrá de determinar a los jueces y Tribunales a dar alguna razón, a consignar algún dato que satisfaga el deber fundamentador que explícitamente exige el aludido precepto, pero es de tener en cuenta que la cuota diaria de multa es notablemente cercana al límite legal mínimo. ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia reciente al respecto, que no admite la deficiencia de fundamentación cuando se trata de cuotas exiguas. Por ejemplo SS de AP de Castellón Sec.2ª . de 3 de mayo de 2002 (Rec. 52/2002 ) y 1 de julio de 2.002 (RA 62/2002) donde reflejábamos tal doctrina.

La imposición de diez euros diarios de multa ya es fruto de la moderación, y ajustado a los escasos ingresos que puedan tener los acusados, so pena de que -como dijimos en Auto de 21 de octubre de 2.004- se imponga penas simbólicas que, por debajo incluso de sanciones administrativas previstas para hechos menos graves, por ejemplo en materia de circulación, desactive el ingrediente disuasorio que toda pena debe tener y no merezca ni la incoación ni el trabajo que supone la seriedad de una causa penal, con todos los intervinientes y protocolo procesal que el desarrollo de sus garantías exige. Al margen naturalmente de los casos en que proceda en razón a específicos motivos, una pena no debe ser irrisoria, evitando que suponga una sensación de impunidad y la constancia de operadores ineficaces entorno al procedimiento penal.

QUINTO.- Las costas de alzada se sufragarán de oficio por la estimación parcial del recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Pilar Ballester Ozcariz en nombre de Herminio y Florentino contra la sentencia de 21 de febrero de 2.011 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón dada en el J. Oral num. 482/08 , revocando parcialmente la misma en el único sentido de rebajar a cuatro meses la pena de multa impuesta a Florentino por el delito contra la administración de justicia por el que viene condenado, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada con declaración de las costas de alzada de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.