Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 327/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 327/11 RP

JUICIO ORAL Nº 690/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 de Madrid

SENTENCIA Nº 40/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a diez de enero de dos mil doce.

VISTAS , en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 690/09 , en virtud de recurso de apelación interpuesto por Amura Hoteles S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, de fecha diez de mayo de dos mil once , en la causa citada al margen.

VISTO , siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha diez de mayo de dos mil once , cuyo relato fáctico es el siguiente: "PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Hipolito , también conocido como Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el día 31 de julio hasta el día 22 de agosto de 2.003 estuvo alojado en el Hotel "Amura", propiedad de la entidad "Alcar Inmobiliarias, S.A.", sito en la avenida Valdelaparra nº 2 de Alcobendas, realizando diversos gastos, tanto los de alojamiento como por otros conceptos como desayuno, servicio de habitaciones, bar, cafetería, restaurante, minibar, lavandería, garaje y teléfono, por un total de 3.604,75 euros, marchando del hotel sin pagar.

En el momento de realizar la reserva en el hotel el acusado fue acompañado por Jesús María , quien facilitó su propio número de tarjeta de crédito a efectos de constancia en el hotel pero sin comprometerse al pago de cantidad alguna."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Hipolito , también conocido como Pio , en relación al deltio de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas procesales de oficio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere en representación de Amura Hoteles S.A., recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veintisiete de septiembre de dos mil once, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso por entender el recurrente que la juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al estimar que no existen elementos de prueba suficientes para tener por acreditada la existencia de engaño en el delito de estafa que le era imputado al acusado, lo que le ha llevado a su absolución.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

Ello no obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha establecido que, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción. Este criterio ha sido confirmado y reiterado en posteriores sentencias, ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 , 12/2004 y 184/2009 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Sin embargo, la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). En todo caso, ello no implica que el órgano de apelación pueda prescindir de otorgar al acusado la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional se mantiene aun en el supuesto del que el juicio oral celebrado en primera instancia haya sido objeto de grabación, y por ello, aun cuando el Tribunal de apelación pueda situarse en una posición análoga al juzgador de instancia por lo que se refiere a la inmediación en la pruebas practicadas

No obstante, y pese a ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a la juzgadora de instancia a dictar el pronunciamiento absolutorio.

No se ha practicado en esta segunda instancia prueba alguna al amparo de lo señalado en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permita a este Tribunal hacer variar la percepción de la Juez de instancia.

La sentencia impugnada absuelve al acusado ante la falta de elementos fácticos en que fundamentar la existencia de engaño previo, teniendo en cuenta que no consta que el acusado facilitara nombres falsos, que aparentara una identidad diferente o una solvencia que no tenía o empleara otro truco, ardid o maniobra para eludir el pago.

Sostiene, por el contrario, la recurrente que, conforme señala el Tribunal Supremo, el simple hecho de acudir a un hotel a solicitar alojamiento implica, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera, y señala que el hecho de que el acusado abandonara el hotel sin abonar la factura un día antes de lo previsto evidencia sin duda la conducta engañosa.

Frente a ello, debe destacarse la escasa prueba obtenida en el acto del juicio oral al que solo acudieron los Sres. Jesús María y Gabino , señalando, el primero que acompañó al acusado a efectuar la reserva de la habitación, que Hipolito ocupó la habitación y que dejó algunas facturas sin pagar, por lo que se las cargaron a él y dio orden al Banco de que devolviera el cargo. Por su parte, el Sr. Gabino únicamente manifestó que ya no trabajaba en el Hotel y que, hasta lo que él sabía, el acusado no había pagado la factura del hotel. Que él no había hablado con Hipolito , que no recordaba si Hipolito había manifestado que quería pagar y que suponía que si pusieron la denuncia es porque no pagó.

Ninguno de los testigos fue preguntado sobre la circunstancia de si el acusado abandonó o no el Hotel un día antes de lo previsto, circunstancia ésta que junto al registro en el Hotel considera el recurrente que acredita la existencia de ese engaño previo. Pues bien, como decíamos, el primer extremo no quedó acreditado en el acto del juicio oral al no ser ni siquiera interrogados sobre él los testigos. Y en relación al registro que efectuó el acusado en el Hotel, no puede olvidarse que fue el Sr. Jesús María y no el Sr. Hipolito quien, en contra de lo habitual, entregó su tarjeta de crédito para garantizar la estancia del acusado en el Hotel.

Con tales pruebas, de manera lógica, racional y motivada, el juzgador de instancia concluye estimando que no se ha logrado acreditar conducta penalmente relevante en el denunciado, y en concreto la existencia de ese engaño previo como elemento constitutivo del delito de estafa.

En definitiva, la sentencia apelada razona detalladamente la conclusión absolutoria, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, al ser inviable constitucionalmente otra opción por parte de este Tribunal.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere en representación de Amura Hoteles S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid con fecha diez de mayo de dos mil once , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en Audiencia Publica de la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-.