Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 38/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 38/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4268/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 de Madrid

SENTENCIA Nº 40/2012

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 38/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de lesiones contra Heraclio , nacido el 22 de mayo de 1979 en Marruecos, hijo de Mohamed y de Mama, vecino de Madrid, en prisión provisional por esta causa, desde el día 19 de Agosto de 2009 estando representado por la Procuradora Dª Mª Esperanza Alvaro Mateo y defendido por la Letrada Dª Matilde Izquierdo Orcajo. Siendo parte acusadora el Mº Fiscal, y como Ponente la Ilma. Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un Delito de Lesiones del art. 150 del Código Penal del que es autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Procede imponer al acusado por el delito de lesiones ,la pena de prisión de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar a Jorge en la cantidad de 58.700 € ( 34.700 € por los días de sanidad y 24.000 € por las secuelas).

SEGUNDO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

El día 12 de agosto de 2009 sobre las 20,30 horas, el acusado Heraclio en unión de otra persona que no ha sido identificada, se encontraban en el PASEO000 nº NUM000 de Madrid y cuando Jorge se disponía a entrar en el portal de su vivienda, situada en la dirección antes indicada, el acusado y esa otra persona, puestos previamente de común acuerdo abordaron a Jorge , sacando la persona no identificada un arma de fuego que coloco a aquel en la espalda, al tiempo que le conminaba a abrir la puerta y entrar en el portal.

Una vez en el interior del portal el acusado y la otra persona no identificada empujaron a Jorge , hacia la zona de los trasteros apuntándole en esta ocasión con el arma de fuego en la cabeza, preguntándole donde vivía, al tiempo que le empujaban, tratando Jorge de zafarse, iniciándose un forcejeo , en el curso del cual la persona no identificada efectuó dos disparos en la pierna izquierda a Jorge . Abandonando precipitadamente el lugar en el vehículo Audi A-4 de color oscuro matrícula ....-.... propiedad del acusado que era además quien lo conducía.

Como consecuencia de estos hechos Jorge sufrió lesiones consistentes en fractura conminuta abierta en el fémur izquierdo precisando para curar tratamiento quirúrgico, consistente en intervención quirúrgica con clavo intramedular y fijador externo, retirado posteriormente.

Habiendo tardado en curar 347 días todos ellos impeditivos, quedando como secuelas:

-Material de osteosíntesis en MII

-Cicatriz quirúrgica lineal de unos 6 cm. en la rodilla

-Varias cicatrices menores de un cm. de diámetro aproximadamente.

-Acortamiento menor de 2 cm del miembro inferior izquierdo.

El acusado al tiempo de suceder los hechos que se acaban de relatar no era titular de ningún tipo de licencia de armas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones causadas con un arma de fuego de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal y ello en atención al resultado de las pruebas practicadas en el plenario valoradas en los términos establecidos en el art. 741 de la LECrim .

En el presente juicio no se discute la realidad de la agresión padecida por Jorge , en los términos que se describen en el apartado anterior de esta resolución. Ni tampoco que las lesiones de esa forma producidas lo fueran con un arma de fuego, así resulta de la declaración de la víctima y la de los agentes de policía que depusieron en el plenario, tanto los que acudieron al lugar de los hechos entrevistándose con aquella, como de la prueba pericial de los objetos encontrados en la inspección ocular dos vainas percutidas y una bala.

Los puntos de discrepancia se plantean en orden a la autoría del acusado, y como analizaremos a continuación la calificación jurídica de los mismos.

El acusado niega cualquier intervención en este hecho. En el plenario ha reiterado que el día 12 de agosto de 2009 no se encontraba en el PASEO000 de Madrid, no sabiendo, siquiera donde se localiza esa calle. Sostiene que ese día estuvo trabajando y a las ocho de la tarde estaba en el gimnasio.

Por lo que se refiere a la titularidad del vehículo Audi A-4 matricula ....-.... , como no podía ser de otro modo admite que esa fecha, es decir el día 12 de agosto era de su propiedad, pues lo vendió el día 13, pero precisamente el día 12 sobre las 14 o 15 horas se lo dejo a una persona de nombre Mohamed, para que lo probara pues estaba interesado en comprarlo y se lo devolvió sobre las 22 horas, vendiéndoselo efectivamente al día siguiente.

Esta versión admisible en términos de defensa, se valora por este Tribunal como poco creíble y se ve claramente contradicha por el resto de las pruebas y no se aporta prueba alguna que la corrobore.

La víctima en el plenario comienza diciendo que al acusado no lo conoce de nada. Que la persona que le disparo no fue él, sino Mustafa y eso lo sabe por pesquisas que él ha realizado, conociendo incluso que Mustafa, quien se encuentra en Marruecos, se va vanagloriando de tal hecho. Continua diciendo que Mustafa iba acompañado de otro, que es la persona que él reconoció, viniendo a decir que no sabe si acompañaba o no a aquel, pues quien hizo todo fue Mustafa, estando el acusado apartado, llegando en un momento de su declaración incluso a afirmar que el hoy acusado no entró en el portal, quedándose en el coche, y a continuación sostiene lo contrario que lo vio por allí.

Cuando Jorge prestó declaración el día 13 de agosto del 2009 en el Hospital de la Paz dónde se encontraba ingresado, dijo claramente que fue abordado por dos personas, a las que previamente había visto cuando llego a su casa en compañía de su mujer, y también cuando volvió a salir observando cómo ocupaban los dos un vehículo de color oscuro, dándose cuenta como continuaban en el lugar cuando de nuevo él regresaba a su domicilio, siendo abordado por la espalda cuando se disponía a abrir la puerta, esas dos personas dice, le conminaban a que abriera la puerta y entrara, sacando uno de ellos una pistola de color gris, una vez dentro del portal fue apuntado con la pistola en la cabeza, empujándole los dos hombres hacia los cuartos trasteros, produciéndose un forcejeo empujando él a la persona que portaba el arma, quien responde efectuando dos disparos a la pierna.

Añadiendo que después los dos individuos huyen subiéndose en el vehículo un Audi A-4 de color gris oscuro o negro cuyas letras pueden ser CMT .

A continuación describe a los dos varones que le han atacado. Exhibiéndole en ese momento un fotocomposición y reconoce al hoy acusado como la persona que en todo momento acompañaba al individuo que le disparo con la pistola, que forcejeo con él junto con su acompañante y que posteriormente huyo del lugar en compañía del autor del disparo indicando además que era la persona que conducía el vehículo en el que los dos huyeron.

Esta declaración es ratificada a presencia judicial el 25 de septiembre de 2009, con intervención de la defensa del hoy acusado. Ese mismo día se practica una rueda de reconocimiento y Jorge reconoce al acusado, de nuevo, como la persona que acompañaba al autor del disparo.

Cuando en el acto del juicio oral, a petición del Ministerio Fiscal se le pone de manifiesto la contradicción existente entre lo declarado en la fase de instrucción y lo que sostiene en el plenario dice que cuando declaro estaba bajo los efectos del tratamiento médico y de la anestesia. La experiencia indica que cuando la persona que tiene que prestar declaración, se encuentra ingresada en un hospital, tal actividad solo se lleva a cabo si los facultativos la autorizan, lo que no se produce cuando esta no se encuentra en condiciones físicas para declarar. Pero es que además la declaración es perfectamente coherente y lo que es más importante cuando se produce la ratificación judicial, ha pasado más de un mes y entonces Jorge , no hace queja alguna sobre las condiciones en las que prestó declaración en el hospital. Es más lo que entonces añade es que está recibiendo visitas de los familiares , diciendo que no declare contra ellos.

Los agentes de policía números NUM001 y NUM002 que acudieron al lugar donde se producen los hechos, y se entrevistaron con Jorge , coinciden en señalar que éste siempre habla de dos personas cuando se refiere a quienes le han agredido, como las que han entrado en el portal, una de ellas es la que le dispara y las dos huyen en un Audi A-4, aportándoles la victima el tipo de coche, modelo y color y algún otro dato de la matrícula del coche.

Así las cosas este Tribunal valora como más veraz y creíble la declaración prestada durante la instrucción de la causa, que fue debidamente introducida en el debate del plenario, mediante su lectura.

En el caso de declaraciones sumariales de testigos pueden tomarse en consideración a los efectos del art. 714 de la LECrim ., toda vez que el acta en el que están contenidas es válida y consta en la causa y fue prestada con las formalidades legales, y puedan ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia, sobre la base de su mayor fiabilidad, según proclama la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ST de 9 de diciembre de 2011.

Dice la Sentencia citada que esa afirmación está sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que tiene el tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( STS 7-11-97 , 14-5-1999 , STC 98/90 de 20- 6). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los Tribunales para optar por la otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el juicio oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STS de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga de sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario

esto es, las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Arts. 708 párrafo segundo LECrim ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

La jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han analizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate de juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 ; 1612/1990 y 80/1991 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la presión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo en las condiciones antes indicadas, considera este Tribunal que la misma puede ser plenamente valorada y con apoyo en la misma entender enervado el derecho de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- No solo la declaración de la víctima en los términos antes indicados viene a desvirtuar la versión que proporciona el acusado, sino que esta es en sí misma poco creíble. El acusado dice que el día 12 de agosto a las 20:30 horas se encontraba en el gimnasio de su barrio. Pues bien acreditar ese extremo no hubiera resultado difícil, pues hubiera bastado presentar la testifical de la persona que controla la entrada y salida del centro, para al menos haber suscitado una duda en ese punto, y nada de eso ha ocurrido, no pudiendo obviarse la importancia de esa actividad probatoria.

De las diligencias policiales practicadas, para determinar en qué vehículo habían abandonado el lugar los autores de la agresión padecida por Jorge , partiendo de los datos que proporcionó este y también otros vecinos, se concluyo que era el de matrícula ....-.... , pues coincidía que era un coche modelo A-4 y casualmente cuyo titular en tráfico era Heraclio . Se hizo una fotocomposición en la que figuraba esta persona y la victima lo identifica, como ya hemos indicado,en los folios 29 y 56 de la causa.

Pues bien el acusado Heraclio , sostiene que casualmente ese día había dejado el coche a un paisano y éste se lo devolvió sobre las 22 horas. De esta persona que solo sabe se llama Mohamed, no puede aportar ningún dato y a pesar de ello le deja un vehículo de un valor económico elevado, sin tomar ninguna referencia para el supuesto de no "devolución".

En este cúmulo de casualidades, también se da la coincidencia de que el vehículo en cuestión es trasferido a otra persona el día 13 de agosto, y no se aporta dato alguno para corroborar esa compraventa, nos referimos por ejemplo al precio recibido, la forma en la que esta se efectuó, etc. No hay tampoco aportado ningún contrato de compraventa, aun cuando fuera privado. Todas estas circunstancias hacen que este Tribunal no considere creíble la declaración que presta el acusado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 del Código Penal .

Que las heridas sufridas por Jorge , se causaron con un arma de fuego, no existe ninguna duda, la defensa no las cuestiona. En el lugar de los hechos se encontraron los elementos balísticos antes indicados. Igualmente del informe médico que obra al folio 76 de la causa, emitido cuando la víctima es ingresada en el Hospital de la Paz se le aprecia una fractura abierta conminuta por arma de fuego, con restos de bala en el 1/3 medio inferior del fémur izquierdo.

Para curar de esa fractura según resulta del informe de sanidad que consta al folio 144 de la causa, ratificado por su autora en el plenario, Jorge , preciso de tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica con clavo intramedular y fijador externo que fue retirado posteriormente. Habiendo invertido en la curación 347 días, todos ellos impeditivos.

Le quedan como secuelas:

-Material de osteosíntesis en MII

-Cicatriz quirúrgica lineal de unos 6 cm, en la rodilla

-Varias cicatrices menores de un cm. de diámetro aproximadamente.

-Acortamiento menor de 2 cm del miembro inferior izquierdo.

Teniendo en cuenta el resultado producido y como quiera que las lesiones se han causado como hemos reiterado con arma de fuego, entendemos de aplicación el art. 148.1 del Código Penal .

La acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de conformidad con el art. 150 del Código Penal . No describe en el escrito de defensa en qué consiste la deformidad, entendemos que se refiere al acortamiento de dos centímetros de la pierna izquierda.

A falta de una interpretación autentica de que deba entenderse por deformidad, la Jurisprudencia viene considerando como tal aquella irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista.

Del informe de sanidad no se desprende la concurrencia de deformidad alguna, y preguntada la médico forense por la defensa acerca de si el lesionado padecía o no una cojera la perito respondió que en el informe que en su día emitió no lo recogió, pudiendo deberse a que se le pasara o que la persona no cojee. Así pues no hay prueba bastante de la existencia del hecho que pudiera justificar la aplicación del tipo agravado que se pretende.

Se formula así mismo acusación contra Heraclio por un delito de tenencia ilícita de armas.

Si en algo ha permanecido invariable la declaración de la victima ha sido en la afirmación de que Heraclio , no era la persona que llevaba el arma.

El Ministerio Fiscal sostiene esta acusación en la existencia de un acuerdo para cometer el delito lo que supone una tenencia compartida y cita en apoyo de esta tesis la sentencia del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2007 . La sentencia citada no se puede proyectar al caso que ahora analizamos, pues en aquel supuesto los coautores, de los delitos allí enjuiciados eran portadores cada uno de ellos de un arma, lo que no se da en el caso ahora enjuiciado.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de febrero de 2012 , al analizar esta cuestión, en relación con una acusación de delito de robo con violencia, en el que uno de los autores portaba un arma de fuego dice: "Hay que distinguir la concurrencia de la superioridad que da el uso de una pistola en relación a todos los que intervienen en el hecho delictivo, y la cuestión referente a la tenencia y posesión de la misma, a los efectos del delito de tenencia ilícita de armas que exige una posesión mínima que, obviamente no puede dar lugar a una coautoría simultánea sin renunciar al concepto de posesión civil con una suficiente disponibilidad que exige el tipo penal por lo que procede el rechazo del motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal."

No se ha practicado prueba alguna de la que resulte una co-disposición del arma de fuego, lo que nos lleva a un pronunciamiento absolutorio de ese delito.

CUARTO.- Del delito de lesiones es autor responsable el acusado. El artículo 28 del Código Penal dispone que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, de forma que se contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, como sucede en el presente caso.

Recuerda la reciente S.T.S. 45/2011 con cita en otras, que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores..., la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

El acusado y la persona que le acompañaba se encontraban juntas esperando a la víctima, juntas le abordaron por la espalda, cuando se disponía a entrar en el portal de su casa, los dos le requerían para que abriera la puerta, en el portal los dos forcejearon con aquella, estando presente el acusado en todo momento , y cuando la otra persona efectúa los disparos los dos huyen en el coche del acusado que había aportado para la ejecución de ese plan plenamente concertado. Realizo pues una aportación relevante para el éxito de lo que se proponían asegurándolo con su presencia y aportando el vehículo.

QUINTO.- En la realización del delito antes analizado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Teniendo en consideración, el lugar, medio y resultado producido, consideramos proporcionada la imposición de la pena de prisión de dos años y seis meses.

Los hechos se producen en el portal donde Jorge tenía su domicilio, lo que puede suponer una mayor inseguridad personal, que la agresión se produce por dos personas, por lo que las posibilidades de defensa de la victima disminuyen, que se causaron unas importantes lesiones entendemos ponderada la imposición de la pena indicada.

SEXTO.- Se solicita en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 58.700 €, 34.700 € por los días impeditivos y 24.000€ por las secuelas. Esta cantidad se ajusta a la práctica forense por lo que el acusado deberá indemnizar a Jorge en la cantidad indicada.

SEPTIMO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

Condenamos a Heraclio como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Jorge en 58.700 €.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA que la dictó celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.