Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 10/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 3 de julio de 2012

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 152/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 10/2012, en el que aparece, como acusado, Luis Antonio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1982 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Celestino y de María Concepción, con DNI NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dna. Margarita Martell Moreno y asistido de Letrada Dna. Ana María Casado del Toro, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, de los art. 368, párrafo segundo y 374, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando la imposición de una pena de prisión de tres anos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27 euros con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, costas y el comiso de la sustancia y efectos aprehendidos.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre las 20.30 horas del 21 de mayo de 2011 el acusado, Luis Antonio ,mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26 de mayo de 2005, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , por delito de tráfico de drogas a pena de prisión de tres anos y seis meses, cuyos restantes datos ya constan en el encabezado de esta resolución , cuando se encontraba en la calle Pedro Quevedo de Las Palmas de Gran Canaria, entregó a Doroteo un envoltorio que contenía de cocaína, con un peso de 0,07 gramos y una riqueza media del 99,88 por ciento, a cambio de dinero.

La droga incautada tiene un valor de mercado de 9 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo, del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Luis Antonio .

SEGUNDO.- Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso nos encontramos ante el más típico y básico de los actos destinado a favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, esto es, su entrega a terceras personas por precio, tal y como declararon, de forma clara, contundente y firme los funcionarios de la Policía Local que comparecieron en el acto del juicio oral, en particular los números NUM003 y NUM004 que pudieron ver perfectamente el intercambio de droga por dinero.

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (en este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, folio 48, de cocaína, con peso de 0,07 gramos y una riqueza media del 98,88 por ciento) que aparecen como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por Espana y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave dano a la salud .

En relación con dicho informe si bien es cierto que el mismo ha sido impugnado en el plenario por la defensa eso no le priva de valor probatorio alguno pues tal y como se recogía en el Auto del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 2005 , la falta de ratificación en el plenario del análisis de la droga intervenida no constituye un obstáculo para su toma en consideración como prueba válida, sin perjuicio de la valoración que de la misma pueda realizarse, pues "es doctrina de este Tribunal (ATC 164/1995, de 5 de junio ) que los informes médicos, al igual que otras pruebas, como los tests de alcoholemia, son pericias que frecuentemente han de practicarse con anterioridad a la celebración del juicio y que constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si, siendo incorporadas a las diligencias, no son impugnadas por ninguna de las partes, pues, tal y como establece el art. 726 L.E.Crim . EDL 1882/1 , el órgano judicial "examinará por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad" ( STC 24/1991 y ATC 393/1990 )". Tal como razona la Sentencia del Juzgado de lo Penal no basta para enervar su validez la mera impugnación formal y desprovista de causa de tales informes.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 17 de febrero de 2012 indicaba que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, con el aval de la doctrina constitucional - SSTC 127/90 y 24/91 -, se compendia en la STS 1074/2005, de 27 de septiembre , en cuya fundamentación puede leerse que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena 0 ".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 se concluyó afirmando la innecesariedad de la ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Por su parte, en la STS de 31 de octubre de 2002 alude al momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación para que resulte eficaz, al establecer que "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas .

En este supuesto el informe pericial ha sido emitido por un laboratorio oficial , por organismo debidamente acreditado al efecto, que no fue impugnado en el escrito de defensa, donde, de hecho, como prueba documental se propuso la aportada en autos, sin excepción alguna, adhiriéndose a la restante prueba solicitada por la Fiscalía, que expresamente indicó que renunciaba a la comparecencia del autor del informe si el mismo no era impugnado por la defensa, cosa que, reiteramos, no hizo en ese momento, y , por último, la impugnación planteada en el plenario lo ha sido sin alegar causa, circunstancia o motivo alguno para ello, si quiera mínimo, de forma que habiendo sido por lo menos tácitamente aceptado no se puede pretender, ahora, que sea excluido, sin más, del acervo probatorio.

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- En este procedimiento este tercer elemento no debe si quiera inferirse a través de la prueba de indicios dado que disponemos de prueba directa consistente en la declaración firme, reiterada y sin contradicciones de los funcionarios de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria que en el plenario manifestaron con contundencia que pudieron observar, en el caso del NUM003 y del NUM004 , que el acusado, y no otra persona que por allí estuviese, contactaba con quien sería posteriormente identificado como Doroteo a quien, a cambio de dinero, entregaba lo que debidamente analizado se determinó que era cocaína , resultando que, a continuación, y gracias a la previa descripción aportada por el funcionario encargado de la vigilancia, fue interceptado por la agente del citado cuerpo policial, número NUM002 , localizando en su poder el estupefaciente citado.

Tales manifestaciones, por la coherencia, firmeza y seguridad con la que fueron prestadas en el juicio oral, y no obstante la negativa del acusado a reconocer cualquier intervención en estos hechos, merecen para esta Sala plena credibilidad y son aptas y suficientes como para destruir la presunción de inocencia máxime cuando que incluso, en este supuesto, están avaladas por el hecho de la localización objetiva de la droga en poder del comprador

La defensa frente a todo ello opone dos circunstancias que, su entender, deben llevar a la absolución del acusado. La primera se centra en la la ausencia de prueba de la venta, que no es tal pues, como ya hemos razonado, hasta dos funcionarios de policía, sin duda alguna, afirmaron haberla visto, sin que el hecho de que fuese de noche les afectase en lo más mínimo dado que estaba cerca del lugar y éste disponía de luminosidad suficiente, y la segunda circunstancia que debe llevar a la absolución deriva del hecho de que no fue localizada droga o dinero en poder del imputado algo que tiene su debida justificación en el hecho de que, como los policías explicaron, éste se ausentó del lugar de la venta, y lo perdieron de vista, durante una media hora, tiempo más que suficiente como para deshacerse del dinero que había percibido por la transmisión de la droga.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado, conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido él quien ejecutó la operación de venta de estupefacientes.

QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia.

Así el penado fue condenado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial a pena de prisión de tres anos y seis meses en sentencia de 20 de abril de 2004, pena cuyo licenciamiento definitivo tuvo lugar el 5 de junio de 2009, folio 64. Como quiera que para la cancelación de dicho antecedente el art. 136 del C.Penal exige el transcurso de tres anos sin delinquir, a contar desde la fecha de extinción de la condena, cuando el 21 de mayo de 2011 cometió este nuevo delito contra la salud pública, tenía antecedentes en vigor por otra infracción igual, con lo que la reincidencia es evidente.

SEXTO.- En cuanto a la pena, partiendo de la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, prisión de tres a seis anos, habiendo considerado el Ministerio Fiscal aplicable al caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, la misma debe ser rebajada en un grado y dentro de ese grado inferior deberá imponerse en su mitad superior por concurrir la agravante de reincidencia que debe llevar a una pena que sin llegar al máximo legal, teniendo además presente la amplia hoja histórico penal del acusado con delitos contra el patrimonio, atentado y quebrantamiento, tampoco debe ser el mínimo, considerando la sala proporcionada la de prisión de dos anos y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, dado el valor económico de la sustancia intervenida, 9 euros, según las tablas de precios de la policía aportadas al folio 55 que no fueron impugnadas , por las razones ya expuestas para la de prisión, la de 9 euros, quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, multa que deberá abonar de una sola vez en los diez días siguientes a aquellos en los que fuera requerido a tal fin.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal pero no a otros efectos, tales como dinero, a los que no se hace mención en los hechos de la acusación.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Antonio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DANO A LA SALUD, con aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS ANOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE EUROS, con UN día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.