Sentencia Penal Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 59/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 59/12

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 3 IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 52/11

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Magistrados:

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 40/13

En Palma de Mallorca, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Palma de Mallorca, el presente Rollo nº 59/12 dimanante de Las DILIGENCIAS PREVIAS de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 52/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, seguido por delito contra la salud pública contra:

- Alexis , mayor de edad, en cuanto nacido El NUM000 de 1986, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luís María Abellán y asistido por el Letrado D. Manuel Jordán Cava de Llano.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien tras la pertinente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción nº3 de Ibiza por resolución de 30.01.08 como Diligencias Previas 281/08 a raíz de las diligencias instruidas por el Puesto de la Guardia Civil de Santa Antoni de Portmany (Atestado NUM002 ) y, posteriormente traspasadas al Equipo de Policía Judicial de Ibiza (Atestado NUM003 ), en cuyo seno se practicaron todas las diligencias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO. - Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación acordando continuar las citadas Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado (16.03.11), se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

En fecha 16.04.12 recayó Auto decretando la Apertura del juicio oral, teniéndose por formulada la acusación.

Seguidamente se pasaron las actuaciones al Letrado del acusado quien presentó en fecha 09.05.12 su escrito de defensa, en el que proponían las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

Por diligencia de ordenación de 10.05.12 el Juzgado instructor acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos.

TERCERO. - Recibidas dichas actuaciones en esta Sección Segunda, se incoó el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 59/12 y se dictó Auto de fecha 26.02.13 admitiéndose las pruebas propuestas, previa su declaración de pertinencia, señalándose el día 8.05.13 para la celebración del juicio oral.

CUARTO.- Llegado el día señalado para la celebración de la Vista, que tuvo lugar en Ibiza, comparecieron las partes y, como cuestiones previas, el Ministerio Fiscal solicitó la modificación de dos errores detectados en su escrito de acusación, esto es, que los hechos ocurrieron el día 30.01.08 (segunda línea de la I.) y, que la cocaína tenía una pureza del 12% (séptima línea de la I.). Por su parte, la defensa del acusado alegó la vulneración al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, cuestión cuya resolución se difirió al momento de dictar la presente resolución a la vista de que la defensa quería practicar prueba para acreditarla.

QUINTO.- Acto seguido se practicó la prueba propuesta por las partes, con el resultado que es de ver en la grabación efectuada , tras lo cual el Ministerio Fiscal en elevó a definitivas sus conclusiones , estimando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el primer inciso del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), del que debe responder el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que interesa se le imponga una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 18.627 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 12 días de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

SEXTO.- La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones, interesando la absolución de su defendido, alegando la nulidad de las actuaciones a la vista de la vulneración del derecho constitucional que ya alegó como cuestión previa interesando que, para el caso de que recaiga una Sentencia condenatoria se entienda que concurren la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en la que además se tengan en consideración las circunstancias personales de su defendido (edad, consumo, falta de adecuada defensa, no realización de pruebas médicas) y las irregularidades habidas en la instrucción, en especial, la falta de determinación del grado de pureza de la cocaína intervenida.

Probado y así se declara que en el mes de enero de 2008, D. Eleuterio , Sargento de la Guardia Civil en situación de Reserva Activa, tenía arrendada la vivienda de su propiedad sita en la C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 ' nº NUM004 NUM005 NUM005 de Sant José de Satalaia-San Jorge, al acusado, Alexis .

Que en dicha vivienda, junto a Alexis también residían Íñigo y Luciano , contra los cuales el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación.

Que sobre las 22.00 horas del día 29.01.08 y, al objeto de comprobar la procedencia de los ruidos denunciados por otros vecinos del inmueble, el Sr. Eleuterio y su pareja solicitaron y obtuvieron el permiso del inquilino Íñigo para acceder a la vivienda que tenían arrendada y así comprobar si dichos ruidos procedían de obras no autorizadas.

Mientras inspeccionaban la vivienda descubrieron que en una de las habitaciones existía un de cultivo de Marihuana, con calefacción, riego y ventilación habilitados, por lo que el Sr. Eleuterio procedió a llamar por teléfono a la Guardia Civil para que se personase en el lugar y también al acusado Alexis diciéndole que se presentara inmediatamente en la vivienda porque había visto la plantación y había dado aviso de ello a sus compañeros de la G.C.

Cuando el acusado llegó, se puso muy nervioso, pidiéndole al propietario que olvidara lo sucedido y, ante la inflexiva postura de éste, tiró dos macetas con plantas de marihuana por la ventana e intentó abandonar la vivienda, motivo por el cual el Sr. Eleuterio procedió a reducirlo, diciéndole a su mujer que avisara a la pareja vecina compuesta por un Policía Nacional - Victoriano - y por una Policía Local -Dª María Cristina - para que le prestaran apoyo en la tarea de asegurar tanto a los moradores de la vivienda como los efectos del delito flagrante que se estaba cometiendo en tanto llegaba la Guardia Civil.

En un descuido de sus vigilantes, el acusado Alexis intentó deshacerse de una sustancia de color blanco que tenía depositada en una bolsa a través del wáter y del bidet.

Al llegar los Agentes de la Guardia Civil de Sant Antoni de Portmany con TIP NUM006 y NUM007 , fueron informados por el Sr. Eleuterio de la existencia de la plantación de marihuana.

A las 22:55 horas el acusado Alexis y, el inquilino Íñigo firmaron una autorización para el registro voluntario de la vivienda. En el mismo impreso y a continuación se plasmó el resultado del registro en el que se dice que la diligencia finalizó a las 02:05 h.

A las 23:00 h. se habían extendido Actas de Detención e información de Derechosde los tres moradores de la vivienda. Pese a ello en la parte final de la diligencia de Registro se dice que se procedió a la detención de todos los inquilinos a las 02:00 horas del día 30.01.08.

En el registro practicado, en el que, además de todos los señalados, también participaron los GC NUM008 y NUM009 , se encontraron:

* En la habitación en la que el propietario divisó la plantación cuando accedió a la vivienda, un total de 52 plantas, que una vez analizadas arrojaron un peso total de 403,330 grms de cannabis sativa tipo planta, con una riqueza de 1.95 % y un valor en el mercado de 1.447,95 euros, así como tres focos de luz dispuestos sobre las plantas, tres trasformadores temporizadores, dos extractores de tubo, material reflectante, medidor de humedad ambiental y temperatura, garrafas de plástico y un pulverizador de presión, instrumentos utilizados por el acusado para el cultivo de las plantas de cannabis sativa.

Las plantas de marihuana tenían una altura de 50 cm y no habían florecido.

El acusado las cultivaba tanto con el fin tanto de abastecer su propio consumo como para transmitirlas a terceras personas.

* En el resto de la vivienda, diversas sustancias que a tenor de la analítica efectuada por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en les Illes Balears, resultaron ser :

- 129,349 gramos de cocaína, desconociéndose su pureza, con un valor en el mercado de 7.631 euros,

- 3,42 gramos de MDMA (2,082 gramos con una riqueza del 81%, 0,587 gramos con una riqueza del 22% y 0,751 grms con una riqueza del 63%) con un valor en el mercado de 233,88 euros y,

- 1,206 gramos de cannabis sativa tipo resina con una riqueza de 3,97 % y un valor en el mercado de 11,97 euros.

El procedimiento del que deriva el presente Rollo fue incoado el día 31 de enero de 2008 y el acto del juicio tuvo lugar el día 8 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. - Antes de proceder a analizar la cuestión previa formulada por la defensa del acusado y previo a calificar los Hechos que hemos declarado probados, conviene hacer referencia a la prueba practicada en el acto del juicio.

El acusado, Alexis , interrogado por la representante del Ministerio Fiscal sobre cómo se enteró de que el propietario de la vivienda que tenía arrendada estaba en la casa, contestó que estaba comiendo den el Burguer King con otro compañero y le llamó D. Luciano diciéndole que había entrado en el piso. Que se dirigió a la vivienda y nada más llegar se enzarzaron en un forcejeo y, entonces vinieron los vecinos, un Policía Nacional y una Policía Local y los inmovilizaron a él y a Íñigo . Que estaba en su casa totalmente inmovilizado. Que firmó la autorización para el registro bajo presión, por coacción. Que tenía miedo. Que Íñigo no tenía nada que ver con el asunto. Que Pepe (el propietario) entró en el piso con una llave, si bien reconoció que él no estaba presente cuando entró. Que todos declararon bajo presión policial. Que al tiempo de ocurrir los hechos, acababa de morir su padre y tomaba muchas drogas y mucho alcohol. Que su madre le dio una herencia de 6.000 € en aquella época y también le daba comida y dinero a cambio de trabajar en el Hostal que regentaba. Que se repartían entre ambos lo que generaba el Hostal (4.000 € para cada uno por temporada). Que también ha trabajado como Jefe de Relaciones Públicas, si bien en la actualidad está de baja. Que no recuerda el montante de la inversión que hizo. Que en esa época y aún hoy, consumía todo tipo de drogas. Que cuando salían de fiesta consumían entre todos 10 o 20 grms. de cocaína y hachis y marihuana todo el día. Preguntado sobre la plantación, manifiesta que el no había cultivado eso. Que no sabía de quién era. Que la Guardia Civil le dijo que se hiciera responsable porque era el titular de la casa. Que no puede decir más porque puede tener 'otros terceros problemas'. Que sabía que eso se cultivaba y que estaba allí. Que recuerda que se puso nervioso y que tiró dos plantas por la ventana. Que no recuerda haberle dicho al propietario que se olvidara de todo. Que no es cierto que tirara ninguna sustancia por el wáter. Que respecto de la cocaína que fue hallada el ya dijo que no era suya pues no tenía constancia de que estuviera allí. Que es cierto que consumían pero no tanta cantidad. Que no eran sobras de Navidad. Que iba a ser su cumpleaños a la semana siguiente. Que en Navidad todos los que estaban en la casa habían tomado MDMA y ni se acordaba que estuviera allí. Que tenía un maletín de magia. Que no ha traficado nunca ni tiene antecedentes. Que le dijeron que si firmaba todo no iría a la cárcel. Que nunca ha estado en tratamiento deshabituador.

Preguntado por su Letrado si en algún momento le dijo al dueño del piso que saliera, manifiesta que sí y que por eso su mujer fue a buscar a los vecinos policías. El lo quería echar de la casa y por eso pidió auxilio. Que tampoco quería que los vecinos entraran. Que cuando vino la Guardia Civil le obligaron a firmar la autorización para el registro. Que consumían tanto él como sus amigos y resto de moradores de la vivienda en grandes cantidades. Preguntado sobre los 129 grms. de cocaína hallados en la casa, manifiesta que la coca no pone pureza (en la analítica) y piensa que eso lo han mezclado con algo para meterle un paquete. Que había 5 agentes en su vivienda, que el consentimiento se firmó en su propia casa y le dijeron 'firma aquí', no pudiendo concretar a qué hora se efectuó el registro.

Como testigo depuso el Guardia Civil con TIP NUM010 autor de la Diligencia de descripción, análisis provisional, pesaje, valoración y depósito definitivo de la sustancia intervenida, que manifestó que cuando llegó a la vivienda, en el descansillo fuera de la casa se encontró con, los detenidos, un sargento en la reserva activa, una Policía Nacional y una Policía Local y dos patrullas de la GC uniformadas. Que ya estaba todo hecho y él se limitó a hacerse cargo de las sustancias incautadas. Que las plantas ya se encontraban fuera de la maceta cuando llegó (52 plantas con un peso total de 4.660 grms) explicando que la planta es fumable entera 'hasta el tallo' porque todo tiene principio activo y, respecto de la cocaína -cuestionando la defensa que en su diligencia sólo se hacía referencia a la incautación de 2,8 grms de coca, mientras que en la analítica posterior se objetivan 120 grms, sin establecer pureza por cierto- manifiesta que se remitieron a Sanidad todo lo que consta en la diligencia y que había varios envoltorios de sustancias. Que en ocasiones falla su drogotest, por eso lo remiten todo a Sanidad.

D. Eleuterio manifestó que acudió a la vivienda que le tenía arrendada a Alexis porque algunos vecinos le habían preguntado si había autorizado obras en el piso que le tenía arrendado al acusado porque habían escuchado ruidos. Que al llegar sólo estaba Íñigo . Tocó el timbre y le expuso el motivo de su visita y Íñigo le facilitó la entrada sin impedimentos. Que inspeccionó el piso y al llegar al fondo del pasillo se encontró con todo el tinglado. Que llamó por teléfono a Alexis y le dijo que había visto la plantación y que había avisado a la Guardia Civil. Que Alexis le intentó convencer de que no dijera nada. Que tuvo que llamar dos veces al acusado. Que cuando al fin llegó en el piso estaba él, su pareja y Íñigo . Que en un descuido Alexis tiró dos macetas por eso le dijo a su pareja que pidiera ayuda a los vecinos policías. Que mientras esperaban a la Guardia Civil se escapó y se fue al baño y tiró unos polvos que tenía en una bolsa como de supermercado, que al verse sorprendido, Alexis dijo 'estoy tirando corte para que no piensen que estoy traficando'. Que luego dijo que eran polvos de un juego de magia. Que no recuerda si Alexis dijo que la plantación era suya, pero sí que le pidió perdón varias veces.

Interrogado por la defensa sobre quiénes eran los vecinos que le habían comentado lo de los ruidos en la casa del acusado, manifiesta que no sabe quienes eran ni tiene por qué decir quienes son.

Por su parte, Íñigo , expuso a preguntas de la defensa que estaba solo en casa con los perros. Que tocaron a la puerta y por la mirilla pudo ver que era el dueño del piso. Que éste entró abriendo la puerta con una llave y acompañado de su mujer, y él tuvo que echarse para atrás. La mujer entró hasta el fondo del piso y se puso a chillar y llamaron a Alexis . Que no les dio permiso para entrar y no querían irse. Seguidamente entraron los vecinos policías. Que se quedó bloqueado. Que es cierto que había macetas en el piso, plantas pequeñas, pero no sabía exactamente lo que había pues el sólo tenía una habitación alquilada. Que en aquel momento también era consumidor de marihuana y también, esporádicamente, coca y MDMA. Que nunca se traficó con droga. Que lo que había en la casa era para el propio consumo. Que los tres fumaban.

A preguntas del Ministerio Fiscal, sostiene que no sabe de quién era la plantación pero suya no, que allí vivían tres personas y no se fijaba quién entraba en esa habitación y que es posible que ante el Juez de instrucción dijera que era de Alexis , así como que no recordaba a qué hora llegaron los policías.

Por último se practicó la testifical del GC NUM007 que aunque manifestó recordar la intervención de hace tres años en un domicilio particular en el que había un cultivo de marihuana. Que recibieron una llamada a las 10:20 h. para que se desplazaran a un domicilio. Al llegar encontraron la puerta abierta. Que estaba el propietario y unos vecinos allí y también un inquilino. Que otro llegó más tarde y faltaba un tercero. Que se hizo un registro de forma voluntaria y no vio la plantación hasta que tuvieron la autorización del inquilino. Que no tenía muy fresco lo sucedido por lo que se remitía a lo que constara en el atestado. Que no recuerda si llamaron a un abogado ni tampoco si alguien dijo si la plantación era suya. Que mientras estaba allí nadie tiró nada por la ventana y tampoco recuerda si había macetas en la calle.

SEGUNDO.- En atención a la cuestión previa planteada por la defensa, esto es, a la vulneración al Derecho fundamental del artículo 18 de la Constitución , se alega que se vulneró el derecho del acusado por dos veces, la primera cuando el propietario de la casa arrendada entró en ésta con su propia llave y, la segunda, cuando se efectuó el registro por la Guardia Civil pues la autorización que para el mismo firmaron los moradores de la casa estaba viciada.

- Consideramos que, del hecho mismo de que nada se dijera sobre una cuestión tan importante en fase de instrucción ni por el acusado ni por los otros dos inquilinos, se infiere que el acceso del Sr. Eleuterio a la vivienda se produjo previa autorización del morador de la misma Íñigo y que a raíz de dicho acceso. Ha quedado acreditado a los efectos de la presente resolución que en la vivienda existía una plantación de marihuana, concretamente 52 plantas cuyo peso bruto alcanzó los 4 Kilos 600 gramos y de todo lo necesario para su cultivo.

- Cuestión diferente es la entrada y registro que practicó la Guardia Civil.

La autorización o el consentimiento voluntario es una de las causas justificadoras de la intromisión en el domicilio ajeno, de acuerdo con lo establecido en el art.18.2 de la Constitución en relación con los artículos 545 de la LECrim , 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York ( STS 12.9.94 ).

Según establece nuestra Jurisprudencia, se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar el registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependen para que pueda tener efecto sin poder entonces invocarse la inviolabilidad que la Constitución reconoce. El consentimiento implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la circunstancia, también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente que ese acto tenga lugar.

A este respecto, la doctrina de la Sala Segunda del TS tiene dicho que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva 'in dubio libertatis', de la forma más favorable para el titular del domicilio, pero también que, para llegar a conclusiones concretas, cuando después, como es el caso, se niega por el interesado la existencia de tal consentimiento, que es preciso analizar racionalmente el comportamiento de éste, antes, durante y después del registro, así como las manifestaciones de cuantos estuvieran presentes cuando el registro se llevó a cabo.

Esta Sala, después de evaluar la prueba practicada en el acto del juicio, tiene ciertas dudas sobre la bondad del consentimiento prestado por los moradores de la vivienda en orden a la práctica del registro en su domicilio y no puede descartar que el mismo se prestara bajo coacción intimidatoria de todos los agentes de las Fuerzas de Seguridad que allí se encontraban cuando Alexis , Íñigo y Luciano . suscribieron la autorización que consta al folio 40 de las actuaciones.

Las manifestaciones del Sr. Eleuterio sobre cuál fue la conducta del acusado mientras esperaban a la patrulla de la Guardia Civil y el hecho mismo de que cuando los moradores de la vivienda firmaron el consentimiento, en la casa se encontraban, además del propietario, Sargento de la Guardia Civil en situación de reserva activa, un Policía Nacional, una Policía Local y una o quizás dos -pues no queda claro en el atestado- patrullas de la Guardia Civil, indica que no puede afirmarse que el registro practicado en la vivienda del acusado fuera expresa y libremente consentido.

A ello debemos añadirle que existe una duda razonable sobre cuál fue el momento exacto de la detención del acusado y del resto de moradores de la vivienda.

El atestado policial y las declaraciones de los implicados, tanto en el plenario como en el acto del juicio oral son confusos al respecto y, consideramos que la determinación de ese hecho es muy importante porque, si el consentimiento para la entrada y registro se presta por una persona ya detenida, desde el momento en que el mismo puede afectar a su derecho de defensa, es necesaria la asistencia de Letrado, pues esa manifestación de carácter personal que realiza la persona detenida puede afectar, indudablemente , a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, por lo que debe estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza . Así en la STS 831/2000 de 16 de mayo se dice que si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación del consentimiento para que se realice la entrada y registro. Esta doctrina se justifica en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento prestado por un detenido, en atención a lo que se ha venido denominando 'la intimidación ambiental' o 'la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representa'.

De las manifestaciones del acusado, del propio Sr. Eleuterio y del resto de testigos que han depuesto tanto en el acto del juicio como en fase de instrucción (en especial de los policías vecinos a los folios 13 y 14) se infiere que Alexis y Íñigo se hallaban detenidosrealmenteincluso antes de que se personara en la vivienda la Guardia Civil.

Por otro lado, consta en las actuaciones (folio 40) que el consentimiento se firmó a las 22:55 horas y que los inquilinos de la vivienda (los tres) firmaron el Acta de detención e información de derechos tan solo cinco minutos más tarde, a las 23:00 horas (folios 33 y ss.) como autores de un delito de cultivo y elaboración de droga aún cuando en el Acta del registro se consigne que el tercer ocupante, Luciano . se personó en el domicilio una vez iniciado el registro y, que una vez finalizado el mismo, 'a las 02:00 horas se procede a la detención de Alexis . Íñigo y Luciano '.

En esa tesitura, considerando que la detención precedió a la firma del consentimiento y en atención a la doctrina antes señalada, creemos que debería haberse recabado por parte de las Fuerzas de Seguridad la asistencia Letrada para los detenidos, máxime cuando es más que discutible que la existencia de una plantación de marihuana constituya un delito flagrante que no pueda esperar, por ejemplo mediante el aseguramiento policial de la vivienda, al dictado de una resolución judicial para la realización del registro.

Así las cosas, esta Sala considera que debe acordarse la nulidad del registro practicado en el domicilio del acusado y que sólo procede enjuiciar los actos de cultivo de marihuana, acreditados especialmente mediante la testifical del Sr. Eleuterio , que los percibió ex ante, directa y personalmente, en entrada domiciliaria sin tacha alguna, pues el resto de las sustancias intervenidas, MDMA y cocaína fueran detectadas con motivo del registro que consideramos nulo.

TERCERO.- En atención a lo hasta aquí expuesto, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del que debe responder el acusado en concepto de autor ( art.28 CP ) en grado de tentativa ( art.15 y 16 CP ), en atención a las siguientes consideraciones.

La marihuana es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971, los cuales al ser ratificados por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el artículo 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , considerada como de las que no causan grave daño a la salud ( STS 17.03.99 ).

En el domicilio del acusado se constató la existencia de un cultivo de marihuana aprehendiéndose 52 plantas cuyo peso bruto fue fijado por la Guardia Civil (folio 15) en 4.660 gramos que luego, una vez eliminadas las partes de ellas que no contenían principio activo alguno que fuera nocivo para la salud (tallos, ramas, cañas, raíces, bulbos o adherencias como p.ej tierra) resultaron ser 403.330 gramos de peso neto (folio 105).

Los actos de cultivo de marihuana se consideran típicos en cuanto tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar su consumo ilícito y, creemos que aún sin descartar que el acusado es consumidor de dicha sustancia, hecho por otro lado no acreditado más que con su mera alegación y la del testigo Íñigo , de la prueba practicada en el plenario, tanto por el dato objetivo de la cantidad de macetas que se incautaron como por las propias manifestaciones y actitud del acusado -quien, pese a lo declarado en instrucción arrogándose la titularidad única de la plantación, en el acto de la vista pretende implicar a misteriosas terceras personas de las que no puede hablar si bien admite que sufragó todos los costes- se deriva sin duda alguna para este Tribunal que la finalidad última de dicho cultivo era la de destinar la sustancia al consumo ajeno, por tanto habrá que convenir con la tipicidad de los actos de cultivo que abordó el acusado, debiendo responder del delito cometido en concepto de autor.

Ahora bien, consideramos que la ejecución del delito es en grado de tentativa, atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo que, aún partiendo de considerar este tipo de delitos como de resultado cortadoo de consumación anticipadade modo que no admite formas imperfectas de ejecución en cuanto concurra alguna de las conductas típicas (como es la de cultivo preordenada al tráfico) admite la tentativa cuando la planta no está en condiciones de servir a su destino en atención a su escaso desarrollo ( STS 2054/02 de 9 de Diciembre ), como ocurre en el presente supuesto, donde consta acreditado que las plantas estaban recientemente sembradas y apenas alcanzaban los 50 cm de altura, de manera que aún quedaba bastante tiempo para que sus hojas y cogollos pudieran servir para el destino que Alexis tenía previsto darles.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, aún cuando el Ministerio Fiscal no haya hecho alusión a ello, este Tribunal entiende que debe apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, por la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

Como se ha establecido en los Hechos Probados el procedimiento se incoó en enero de 2008 y no ha sido enjuiciado hasta ahora.

El Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 8.06.99 expresó ya su criterio -acordado en Junta General de la Sala de lo Penal de fecha 21.05.99 , en línea con lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,- de pronunciarse por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, pues si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción de la pena por cumplir ( arts. 58 y 59 del CP ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. En definitiva se trata de conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal, como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa.

QUINTO.- La pena prevista en el artículo 368 del Código Penal para los actos de cultivo de sustancias que no causen grave daño a la salud, es de 1 a 3 años de prisión y multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

Así pues, atendiendo a que el delito se cometió en grado de tentativa y a la concurrencia de una atenuante muy cualificada, procede imponer al acusado la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN y multa de 1447,95 €, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago ( art. 53 CP ) y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procederá asimismo el decomiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

SEXTO.- Alexis habrá de satisfacer la mitad de las costas causadas.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Alexis , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor en grado de tentativa de delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en los artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN y multa de 1447,95 €uros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a satisfacer la mitad de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa.

Acordamos el comiso de la droga intervenida y su destrucción.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágaseles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.