Sentencia Penal Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 229/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 229/12

P.A. nº 186/10

Juzg. Penal nº 18 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Doña María Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a dieciséis de enero de dos mil trece.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 229/12, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de febrero de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 186/10, seguido por un delito de malversación impropia de caudales públicos contra Custodia y Ramón ; siendo parte apelante la acusación particular Juan Manuel , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha veintiocho de febrero de dos mil doce se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO POR PRESCRIPCION DEL DELITO a Ramón y Custodia del delito de malversación impropia del artº 453 del C. Penal que venían siendo acusados en la presente causa únicamente por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'PRIMERO .- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 27/09/1999, la acusada Custodia mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada como auxiliar administrativa de la entidad Folre, de la que era presidente el acusado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrada depositaría de una serie de bienes pertenecientes a la empresa Gargot Disseny Mediterrani, ubicados en la nave industrial de esta última sita en el polígono industrial can Sedó Puig de Esparraguera. SEGUNDO.- Ha resultado probado y así se declara que la acusada Custodia , en fecha no concreta del año 2000 fue despedida de la empresa referenciada, dejando los bienes en el lugar donde se había constituido el depósito, y continuando como depositario el presidente de la entidad, el acusado Ramón . TERCERO.- No ha resultado probado y así se declara que la acusada Custodia mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada como auxiliar administrativa de la entidad Folre, su presidente, el acusado Ramón , mayor de edad sin antecedentes penales, hayan efectuado acto alguno de disposición o de Incorporación a su patrimonio respecto de los bienes pertenecientes a la empresa Gargot Disseny Mediterrani ubicados en la nave industrial de esta última sita en el polígono industrial can Sedó Puig de Esparraguera. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Juan Manuel en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La Acusación Particular ostentada por Juan Manuel , viene en apelación para reclamar la revocación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones por la que se absuelve a los acusados Custodia y Ramón del delito de malversación de caudales públicos cometido por particular denunciando la indebida inaplicación de los artº 435 en relación con el artº 432 del C.P ., alegando que el tipo delictivo es susceptible de comisión por omisión sin que exija la acreditación de un enriquecimiento del autor sino en todo caso la disminución de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos, de forma que según el propio relato de hechos probados, debe concluirse que concurren todos los elementos típicos del delito objeto de acusación terminando por suplicar la condena de la acusada como autora y del acusado como cooperador necesario.

Adelantamos que el recurso va a ser desestimado.

Como señalan las SSTS de 4 de enero de 2005 y 12 de febrero de 2004 , 'los elementos básicos de la figura delictiva de malversación, impropia pueden sintetizarse en los siguientes: a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; y e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432 - 434 del Código Penal '. En este sentido cabe citar también las STS 12 de febrero de 1999 y 9 de marzo de 1999 . Se caracteriza este delito, como señala las STS 17 de noviembre de 2003 y 1 de diciembre de 2005 , como una infracción, 'no contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino contra el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular designado como depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que no lo tienen'.

TERCERO.-Previamente a resolver sobre el fondo, hemos de hacer una breve referencia a los hechos; la resolución recurrida declara probada la existencia de la deuda a favor del apelante, de la ejecución iniciada a su instancia para conseguir su cobro, y por fin del embargo trabado sobre bienes de la parte deudora. Así D, Juan Manuel , interpuso Procedimiento de Menor Cuantía 292/94 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Martorell en reclamación de la suma de de 65.518'20 marcos en concepto de comisiones y 94.526, 96 Marcos en acepto de clientela, más intereses, por el incumplimiento de contrato de suscrito en el año 1988 con la mercantil GARGOT, DISSENY MEDITERRANI S.A., mercantil de la que era administrador el acusado Sr. Ramón . Se dictó Sentencia de fecha 19 de marzo de 1997 , en primer instancia, y en fecha 7 de diciembre de 1.998 en segunda que por fin estimo la demanda del apelante, condenando al allí demandado que estima parcialmente la demanda se estimó parcialmente la da condenando a DISSENY MEDITERRANI S.A. al pago de101.893,20 marcos alemanes mas intereses desde la interposición de la demanda y costas. Consta que en fecha 1 de marzo de 1999, se acordó el embargo de bienes de la condenada GARGOT DISSENY MEDITERRANÍ S.A. que se llevó a cabo en fecha 27 de septiembre de 1999 levantándose acta con reseña de los bienes muebles que se hallaban en el propiedad de la mercantil, sito en Esparraguera, C/ Puig, nombrándose depositaria a la acusada Custodia .

Pues bien, estimamos que no puede efectuarse objeción alguna a la designa y a la aceptación del cargo de depositaria, ya que del acta resulta que era informada de las obligaciones y responsabilidades y que aceptaba el cargo y comprometiéndose a desempeñarlos bien y fielmente, de acuerdo con su leal saber y entender. Es cierto que no se detallan las obligaciones legales que asumía o las consecuencias penales de su incumplimiento, sin que ello sea relevante siendo que la propia testigo tiene reconocido que fue debidamente informada.

CUARTO.-Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior lo cierto es que hemos de afirmar la falta de tipicidad de los hechos denunciados.

La doctrina jurisprudencial ( STS 94/02 ; nº 1514/2003, 17-11-2003 ) ha señalado que se ha caracterizado el delito del vigente artículo 435 CP como una infracción, no contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino contra el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular designado como depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que no lo tienen ( SSTS, entre otras 302/93 ó 220/99 ), y precisamente por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto casuísticamente con una interpretación muy restrictiva ( STS de 05/06/90 ) que no debe perderse de vista. Por ello, cobran relevancia los argumentos en relación con el ánimo de lucro que exige -ahora explícitamente- el tipo de malversación del artículo 432 CP , que en tanto constituye un delito de apropiación de bienes que han sido confiados al autor, requiere el animus rem sibi habendi, que es un elemento esencial de la acción típica de apropiación (el precepto se refiere al verbo sustraer que es equivalente), añadiéndose que: este animus, sin embargo, no se diferencia del ánimo de lucro, dado que la Jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos. Ello sin perjuicio de que la conducta típica descrita incluya, además, de la comisión activa la omisiva de no impedir que un tercero sustraiga los bienes a cargo del sujeto activo del delito.* (de TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 1 Dic. 2005 )

Es por ello que la realización del tipo exige que el depositario tenga la posesión material o disponibilidad del los bienes, pues es preciso que una vez posesionado de los caudales o efectos, los haya sustraído o consentido que otro los substraiga, no bastando para la tipicidad de su conducta con que, los bienes, hayan desaparecido o no se encontrara en su poder ( STS 7 marzo 1989 ), exigencia reiterada por la STS de 22 abril 1997 y que se reproduce en la STS de 20 julio 1998 , tal y como expresa la STS de 1 de diciembre de 2005 .

Pues bien, en el caso, la documental aportada acredita fehacientemente que la acusada, Custodia , era empleada como auxiliar administrativa de FOLRE, cuando se practicó el embargo, y el acusado Ramón era el presidente de esta último compañía, entidad que había arrendado a DISSENY MEDITERRANI SA el local sito en el Polígono Industrial Can Sedó Puig, (Esparraguera) y en donde quedaron ubicados los objetos.

Consta que los bienes se encontraban en el local, hecho reconocido por la propia apelante, cuando concluyó la relación laboral existente entre FOLRE y la imputada, Sra. Custodia , e incluso cuando FOLRE fue desahuciada en virtud del procedimiento 130/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Martorell, instada por la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA, ante el impago de un préstamo hipotecario. El remate de dicha Ejecución, incluyendo el local, fue adjudicado a GESTIONES Y DESARROLLOS PATRIMONIALES SA, empresa que lo vendió a RBM INVERSIONES INMOBILIARIAS mediante contrato privado de compraventa. Posteriormente, SERVEIS D'ACER LLORCASA SL adquirió su titularidad.

En definitiva, siendo cierto que los bienes no se encontraban ya en el local cuando en fecha 30 de marzo de 2007 cuando se intentó que fuesen tasados, es evidente que en la conducta imputada a la acusada no se describe una conducta que pudiese integrar la pretendida comisión por omisión del delito de malversación que se le atribuye, al desconocerse las circunstancias y destino de los bienes embargadas, y en particular en que momento desaparecieron de las instalaciones donde se encontraban depositadas, en todo caso con posterioridad a que finalizase la relación laboral de la acusada con la mercantil FOLRE. En efecto, y como hemos indicado no basta con que los bienes hayan desaparecido para que la conducta sea típica, sino que es necesario ( STS de 19-10-1998, nº 1245/1998 ) la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, del propósito de sustracción con ánimo de lucro personal por parte del agente, o con la voluntad de que un tercero efectuara el apoderamiento con la misma finalidad lucrativa, es decir, sería preciso haber acreditado que la acusada se hubiese apoderado de los bienes, hubiese dispuesto de ellos o hubiese permitido que un tercero lo hiciese, en definitiva que hubiese permitido la transmisión o el gravamen de los bienes con exclusión del destino al que estaban sujetos, no siendo entregados al adjudicatario.

Conforme alega el apelante la conducta típica descrita por el art. 432 CP , incluye no sólo la apropiación activa, sino, además, no impedir que un tercero sustraiga, es decir la omisión de impedir la sustracción. El dolo de la alternativa típica omisiva no incluye en modo alguno el animus rem sibi habendi, dado que el omitente no se apropia de objeto alguno. Ahora bien es necesario acreditar que la acusada pudiendo hacerlo, no hubiese impedido que terceros se apoderasen de los bienes embargados siendo así que en este supuesto si habría infringido formalmente los deberes que surgen de su posición de garante. Pero ni los hechos declarados probados, ni los hechos que integraban la acusación formulada permiten afirmar estos extremos, dado que no se hace referencia alguna a que la acusada haya sustraído personalmente, por medio de otro o con otros los objetos embargados, ni que conociendo el peligro de que otro u otros sustrajeran los objetos haya omitido lo necesario para impedirlo. Y era a a acusación quien correspondía alegar y acreditar tales extremos sin que sea suficiente acreditar la condición de depositaria y la desaparición de los bienes, para a partir de ahí hacer responsable a la acusada de su desaparición, a lo sumo, podríamos hablar de una actuación negligente de la acusada al no comunicar al juzgado que había sido despedida, pero esta conducta imprudente no queda encuadrada en los tipos legales de malversación del actual Código Penal.

QUINTO.-Respecto al acusado Ramón , viene acusado en calidad de Presidente de la mercantil FOLRE, sucesora de DISSENY MEDITERRANI SA.

Ahora bien, el delito de malversación viene considerado como un delito especial, que presenta dificultades cuando se produce la participación del denominado «extraneus». La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquéllas indicadas en la definición legal, y que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. ( STS. 11 Jun. 2001 ). La Jurisprudencia ha venido admitiendo que el «extraneus», es decir, quien en estos delitos especiales no tiene la condición exigida en el tipo de delito para ser sujeto activo, pueda participar en ese delito especial del que autor en sentido estricto es otro, a título de inductor o cooperador necesario ( STS. de 22 Feb. 1999 ), siendo preciso para que pueda tener realidad alguna forma de participación en tal delito, que se hayan declarado probadas acciones y omisiones del extraneus, susceptibles de contribuir a la consumación del delito.

Sin embargo en el caso, no se atribuye al acusado ahora considerado una conducta que pueda ser calificada como inducción o cooperación, sino una conducta propia del autor material del delito.

En efecto, la cooperación necesaria, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe apreciarse cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), mientras que la complicidad se apreciará cuando, no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. La intervención del acusado sería idéntica a la acusada al menos hasta el cese de esta última en la empresa, pero incluso desde este momento sería, según el relato de hechos de la acusación el único responsable de la desaparición de los bienes.

Nos encontramos en definitiva ante un delito denominado especial propio, en cuanto que su comisión sólo puede llevarse a cabo por la persona que ostenta la condición de depositario, que no concurre en el acusado Sr Ramón quien si podría se condenado como inductor, cooperador o cómplice, sin embargo, lo cierto es que no existe en el relato de la acusación ninguna base fáctica que nos permita considerar, aunque sólo sea a efectos puramente dogmáticos, la posible integración del acusado en alguna de las modalidades de participación que hemos mencionado, por lo que su absolución es una consecuencia ineludible, que se deriva del silencio de hechos probados sobre su colaboración en los acontecimientos que se describen en la narración histórica.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 186/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-