Sentencia Penal Nº 40/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 29/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo:664250

N.I.G.:52001 41 2 2012 1037396

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000304 /2012

RECURRENTE: Fermín

Procurador/a: JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Letrado/a: RACHID MOHAMED HAMMU

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 40

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Presidente:

D. JOSE LUIS MARTÍN TAPIA

Magistrados:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En Melilla a doce de Julio de dos mil nueve.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Fermín , bajo la dirección técnica del Letrado Don Rachid Mohamed Hammu, contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2013, recaída en los autos de juicio oral que se tramitan en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla bajo el número 304/12 (Procedimiento Abreviado 86/12) por delito contra la salud pública.

Han sido parte en esta causa el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública y dicho acusado, habiendo intervenido como magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La meritada sentencia declaró probados los siguientes hechos: ' UNICO.- El día 14-03-2012, aproximadamente a las 07:00 horas, en la Estación Marítima de Melilla, D. Fermín , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 - 1987 en Melilla, hijo de Tieb y de Luisa, y sin antecedentes penales, y D. Jose Pedro , se disponían a embarcar con destino a Motril en el buque 'Volcán de Timanfaya' , en el vehículo turismo (propiedad del primero y conducido por él) matrícula .... RST , cuando agentes de la Guardia Civil (gracias a la ayuda de canes adiestrados), detectaron que, ocultos en el interior del depósito de combustible transportaban (sin el conocimiento del segundo) 52 paquetes de una sustancia, que tras el análisis resultó ser hachís, con un peso neto de 24080 gramos y una riqueza media de 24%. La sustancia, que no causa grave daño a la salud de las personas, tiene un valor total en el mercado ilícito de 36.770,16 euros.

D. Fermín poseía la sustancia con el fin de destinarla a su venta a terceras personas para su consumo.'

SEGUNDO.- Su Fallo es del siguiente tenor literal: ' Condeno a D. Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SESENTA MIL (60.000) EUROS DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TREINTA (30) DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, así como al pago de las costas procesales.

Absuelvo a D. Jose Pedro del delito del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, en caso de que no se haya verificado y el comiso del dinero que eventualmente pudiera haberse intervenido, así como del vehículo matrícula .... RST intervenido, a lo que se dará el destino legalmente previsto'.

TERCERO.- Notificada que fue a las partes dicha Resolución, se interpuso en tiempo y forma contra ella el aludido Recurso de Apelación, en base a las razones expuestas en el correspondiente escrito, se dan aquí por reproducidas. En el trámite que se le confirió al Ministerio Fiscal se opuso al mismo, en base a las alegaciones que consideró oportunas e igualmente se dan aquí por reproducidas, tras lo cual ha sido elevada la causa a este Tribunal para su resolución, en cuya Secretaría tuvo entrada el 13- 5-2013.

CUARTO.- Con fecha 22 del mismo mes y año la Sra. Secretaria Judicial dictó diligencia de ordenación acordando formar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado-Ponente, conforme al turno previamente establecido y notificar a las partes la composición de la Sala, la cual con la misma fecha dictó providencia señalando el día 20-6-2013 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, habiendo tenido lugar efectivamente.

QUINTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha alzado el apelante contra la sentencia de instancia invocando como motivo de su Recurso la vulneración de precepto de carácter sustantivo por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal . Alega que para demostrar la circunstancia atenuante de toxifrenia como simple atenuante es suficiente el sólo dato de la larga duración de su adición a las drogas, -que se infiere del dictamen pericial aportado-, pues viene consumiendo hachís desde que tenía 14 años y dos años después a la cocaína. Además, según ese informe, presenta el apelante un síndrome ansioso depresivo inducido por el consumo de psicoestimulantes y cannaboides de larga duración, avalado también por el informe del Hospital Comarcal. A su juicio, pues esa larga duración del consumo y las demás circunstancias reflejadas, abocan a la aplicación del artículo 21.2 del Código Penal 'como muy cualificada' (sic párrafo 5º del folio 153)- lo que por cierto contradice lo que refiere al principio que había solicitado su aplicación como atenuante simple y no como eximente, ni atenuante muy cualificada, ni circunstancia eximente completa. En base a todo ello, solicita la estimación de su Recurso mediante Sentencia en la que, revocando la de instancia en este particular, se aprecie tal circunstancia proponiendo la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, que ha interesado la desestimación del Recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este Recurso, con carácter previo, ha de indicarse que lo primero que nos llama la atención es que la Defensa haya esperado al acto del plenario para proponer esa pericial documentada que consta unida a la causa, siendo así que durante toda la fase de instrucción no se hizo la menor alusión a esta circunstancia y haber podido ser examinado por el Sr. Médico-Forense. Ni siquiera en su escrito de defensa interesó la práctica de alguna prueba que pudiera acreditar esa pretendida toxicomanía de su patrocinado.

En segundo término, hemos también de indicar que la mera drogadicción no tiene por qué originar ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas, de suerte que es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ahondando en esa dirección, nuestro Tribunal Supremo tiene dicho que la eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer bien, cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que, anula de manera absoluta su mente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga, dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer, desaparecen, a impulsos de una conducta incontrolada, nacida del trauma físico y psíquico, que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontraba sometido. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquellas facultades aún conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho, que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si solo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, que la influencia de la droga puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o directamente porque el hábito generado con su consumo, lleve a la ansiedad, a la irritabilidad, o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Pues bien, partiendo de esta doctrina respecto al caso que nos ocupa, la prueba de esa drogadicción viene representada básicamente por ese informe Psicológico emitido por el Doctor Don Bernardino y por el informe de seguimiento de la Unidad de Salud mental del Hospital Comarca de esta Ciudad emitido por a Doctora Psiquiátrica Doña Debora , con fecha 8-1-2013. El primero de ellos refiere que el paciente presenta un trastorno dual de poliadición a T.H.C y a la cocaína y un síndrome ansioso depresivo. Se refiere el Psicólogo a un historial clínico del mismo en el que conste ser consumido de T.H.C desde los 14 años y de cocaína desde los 16, historial, por cierto, no aportado a la causa, como sería deseable para que el Tribunal lo hubiera podido constatar y, desde luego para haber sido sometido a debate contradictorio. Salvo esa referencia a ese Historial Clínico, el informe del Psicólogo en ningún momento analiza o menciona hasta qué punto esa poliadición ha podido influir en una capacidad intelectiva y volitiva. Y lo mismo sucede con el informe de la Doctora Debora , por lo que los datos que nos proporcionan ambos informes, son insuficientes para poder basar en ello la concurrencia de la pretendida atenuante, ni siquiera en su manifestación de atenuante simple. Y es así porque los tan repetidos informes no concretan en absoluto ni el grado de adición -no basta con deducirlo por su larga duración-, ni, desde luego, cuál hubiera podido, en su caso, ser la afectación de esa adición sobre las facultades intelectivas y volitivas del apelante. Por otro lado, cuando fue detenido no consta que presentara síntoma externo alguno del inicio del síndrome de abstinencia, sino que su estado de atención, conciencia, orientación espacio temporal y su inteligencia eran normales, afirmación ésta que realizamos, primero, porque iba conduciendo el vehículo que portaba la droga, lo que requiere un mantenimiento adecuado de su aptitud psicofísica para hacerlo. Y en segundo lugar, porque no cabe la menor duda de que, de haberse observado algo extraño por parte de la Guardia Civil, se habría hecho constar en el atestado.

En definitiva, el único dato con el que se cuenta y en el que se intenta basar esta circunstancia atenuante es la referencia al largo período de tiempo de la adición, lo que es totalmente insuficiente para poder acoger la pretensión del apelante.

Pero es que, además, en el supuesto que se pudiera estimar como simple atenuante -(nunca como eximente completa ni incompleta y desde luego muy cualificada)- sus efectos serían intrascendentes en orden exclusivo a la penalidad, por cuanto la pena que se le ha impuesto, lo ha sido en su mitad inferior y en la más mínima extensión posible, pues nos hallamos ante un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño en la salud y la agravante específica de habérsele aprehendido una cantidad de notoria importancia ( art. 368 y 369.6º del C. Penal )

En base a cuanto antecede, ha de resultar inacogido el Recurso analizado.

TERCERO.- Las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimary desestimamostotalmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Fermín , contra la sentencia de fecha doce de Febrero de dos mil trece, recaída en los autos de Juicio Oral que se han tramitado en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla bajo el número 304/12 (P.HA. 86/12)- confirmando íntegramentetal Resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, con la prevención de que no es susceptible de Recurso alguno y, en su momento, devuélvanse la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe