Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 616/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2013-0008027

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000616/2013-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000394/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

d. ur 192/13

Apelante Ildefonso

Abogado JOSE CARLOS MARTINEZ BAÑOS

Procurador MARIA DEL MAR FAUS ROS

Apelado/s Edurne

MINISTERIO FISCAL

Abogado BERNARDO ALCARAZ PEREZ-SALES

Procurador FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

SENTENCIA Nº 000040/2014

ILTMOS. SRES.:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Diecisiete de enero de 2014.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 329, de fecha 10/10/1013 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000394/2013, habiendo actuado como parte apelante Ildefonso , representado por el Procurador Sr./a. FAUS ROS, MARIA DEL MAR y dirigido por el Letrado Sr./a. MARTINEZ BAÑOS, JOSE CARLOS, y como parte apelada Edurne con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y dirigido por el Letrado Sr./a. ALCARAZ PEREZ-SALES, BERNARDO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ildefonso el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 17/1/14.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO

Se aceptan los siguientes antencedente de Hechos Probados:Sobre las 19'30horas del día 24de agosto de 2013,dos agentes del Cuerpo de la Policía Nacional acudieron al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Alicante por haber sido alertados por la sala del 091 de que allí se encontraba encerrada una mujer, donde tras llamar a la puerta sin que nadie les abriera y advertir que se verían obligados a usar la fuerza para hacerlo, Edurne les abrió la puerta y les manifestó que lleva desde el viernes en casa sin que su pareja sentimental y padre de sus hijas, Ildefonso , la deje salir, al igual que sus hijas, sufriendo agresiones, pudiendo comprobar los agentes cómo Edurne presentaba hematomas en los brazos y torso, siendo testigo de los hechos sus hijas menores de 4 y 2 años de edad. Edurne también indicó a dichos agentes que se había tenido que defender de las agresiones de su pareja y que son habituales los golpes por parte de éste.

Agentes de la Policía acompañaron a Edurne al servicio médico de urgencias, donde leapreciaron equimosis en ambos brazos, en zona axilar derecha, en mama izquierda y antebrazo derecho. Edurne tambiénrefirió sentir dolor en el cuero cabelludo. Tales lesiones tardaron en curar , tras la asistencia médica inicial, 3 días, durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

Edurne afirmó en el plenario no desear ejercitar acciones contra Ildefonso y su voluntad de acogerse a la dispensa a declarar del art. 416 de la LECrim .'.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que yerra en la valoración de la prueba que contienepor entender que la declaración de la víctima, a la que se le negó el derecho a guardar silencio que le otorga el art. 416. 1º de la LECrim no puede ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente, la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria impugnada está constituida por la declaración de la víctima. Entiendeelrecurrente que puesto que se denegó expresamentea la víctima haceruso de la dispensa de declarar que le otorgael art. 416, 1º de la LECrim , yse le obligó a hacerlo bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en caso de falta a la verdad, dicha declaración es nula y no puede ser valorada como tal prueba de cargo.

Dado el fundamento de la dispensa, como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril , y 421/2009, de 29 de enero de 2009 , que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, de 14 de mayo, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN, que señala que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.'

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'

El reciente Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 clarifica igualmente la cuestión al disponer que:

'La excepción de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Considera el Juez a quo que, al haberse personado Edurne como Acusación Particular en la causa, su pretensión en el plenario de acogerse al derecho a no declarar que contempla el art. 416 de la LECrim constituye un acto abusivo que debe ser repelido por la Autoridad Judicial conforme al mandato contenido en el art. 5. 1 de la LOPJ . No comparte esta Sala tal conclusión. El Magistrado Juez a quo reconoce el derecho de la presunta perjudicada a desistir en el ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas del delito imputado y admite la validez de la renuncia a dicho ejercicio que la misma verifica al inicio del plenario. Entendemos que la verdadera prueba, la que despliega todo su potencial tanto incriminatorio como de descargo, es la practicada en el plenario, con sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes. Es en ese momento cuando debe informarse a la perjudicada del contenido del art. 416 de la LECrim y de que, conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccionalde la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es incompatible el ejercicio de acciones penales contra el imputado y el acogimiento al derecho a no declarar en su contra. De esta forma, la presunta perjudicada que se ha personado como Acusación Particular y comparece como testigo en el plenario deberá optar por una u otra posición procesal: puede declarar y ejercitar la acusación o puede acogerse a su derecho a guardar silencio y desistir de dicho ejercicio.

Por tanto hemos de concluir que Edurne una vez desistió en el ejercicio de la acción penal debió ser amparada en su derecho a no declarar contra el acusado, tal y como manifestó ser su voluntad en el plenario y que al negársele tal derecho, la prueba de cargo fue indebidamente obtenida y no puede ser valorada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

En consecuencia entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado que deberá ser absuelto de los tres delitos de maltrato de los arts. 153. 1 y 3 del Código Penal fundamento de la acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que ESTIMANDO el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Ildefonso contra la sentencia de 10 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante en su Juicio Oral nº 394/13 , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo al acusado en esta causa de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiardel art. 153. 1 y 3 del Código Penal que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.