Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 88/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0007926

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000088/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000129/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000040/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veinte de enero de dos mil catorce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 112/13, de fecha 22 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm , en su Juicio Oral Rápido núm. 129/13, correspondiente a las diligencias urgentes núm. 168/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, Ant. Mixto 7, por delito Quebrantamiento de condena; Habiendo actuado como parte apelante el MINISTERIO FISCAL,y como parte apelada Everardo representado por la Procuradora Doña Josefa Hernández Hernández y dirigido por el Letrado Don Juan Poch Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Everardo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mediante sentencia firme de fecha 8 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Denia , se le impuso la pena de prohibición de acercamiento a su expareja Gema , a su domicilio y lugar de trabajo, durante 18 meses, a una distancia inferior a 300 metros, así como cualquier tipo de comunicación con aquélla. Se practicó liquidación de condena de dicha pena, en la Ejecutoria 582/2011 del Juzgado Penal nº2 de Benidorm, extinguiéndose la condena el 28 de febrero de 2013.

En la tarde del día 19 de agosto de 2012, acudió a ver a su madre, de 87 años, que estaba con su hermano, en el domicilio de éste, en la CALLE000 de la localidad de Ondara, desconociéndose con exactitud si desde dicha calle a la CALLE001 , NUM000 , donde se encuentra el domicilio de su expareja Gema existe menos de 300 metros.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' ABSOLVER AL ACUSADO Everardo , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el Ministerio Fiscal, se interpuso el presente recurso alegando: indebida inaplicación del art. 468.2º CP .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 17 de enero de 2014.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se absuelve a Everardo del delito de quebrantamiento de la medida de alejamiento, prohibición de aproximación, a menos de 300 metros de su expareja.

El motivo se centra en infracción de precepto sustantivo por la indebida inaplicación del tipo del párrafo segundo del Art. 468 CP que sanciona el quebrantamiento de condena o medida cautelar (en este caso prohibición de aproximación). Lo que olvida el Ministerio Fiscal es que los hechos probados declaran que no ha quedado suficientemente acreditado que entre el punto donde fue visto el acusado por los agentes de policía y el domicilio de la persona amparada por la orden de prohibición de aproximación haya más de 300 metros. El Ministerio Fiscal pretende eludir dicho escollo fáctico, mencionando que la estimación policial de la distancia debe prevalecer sobre los datos aportados por el acusado, pero eso comporta una valoración de prueba personal para poder acreditar el error patente y manifiesto de la valoración judicial, lo que no es el caso. A mayor abundamiento, y como bien dice la defensa, la acreditación documental hubiera sido relativamente factible, contando incluso con aplicaciones informáticas de uso corriente que permiten una aproximación bastante fiable, aunque, cuando se trata de la inclusión del comportamiento en el ámbito de una fracción criminal, y existen dudas la respecto (la experiencia diaria de los juzgados nos enseña que la apreciación personal de distancias es algo muy poco fiable, y que en raras ocasiones coinciden las manifestaciones testificales al respecto, aportando resultados llamativamente opuestos con la realidad ofrecida por la efectiva medición) por lo que tratándose de un tema tan controvertido y trascendental para la determinación de la relevancia penal de la conducta debió ser objeto de prueba fehaciente.

Tratándose de valoración de prueba personal, y no acreditándose la existencia de un error patente y palmario, sino una discrepancia con la apreciación valorativa del juez que ha presenciado con inmediación la totalidad de preuba practicada, habrá que recordar el alcance de las garantias establecidas por la jruisprudencia en orden a poder dictar sentencia condenatoria en segunda instancia revocando el anterior pronunciameinto absolutorio.

El alcance de las garantías constitucionales en orden a la condena en segunda instancia de quien resultó previamente absuelto se concretan en la doctrina emanada en las conocidas sentencias STC 167/2002 y 184/2009 . Conforme a la primera resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencial del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción)

Dicha doctrina se completa con la STC 184/2009, que a raíz de nuevos pronuciameintos del TEDH , señalando que también en quellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica al derecho de defensa.(garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa)

La reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

No quiere ello decir que no deba examinarse la regularidad del razonamiento argumentativo de la sentencia de instancia, su lógica y racionalidad, (ver STC 201/2012 de 12 de noviembre ), pero, sin duda, las posibilidades de éxito del recurso frente a una sentencia absolutoria en la instancia, salvo supuestos de vulneración de derechos fundamentales, entre ellos la posible falta absoluta de motivación o reglas básicas del procedimiento causantes de indefensión, son ciertamente nulas.

SEGUNDO.-En todo caso, volviendo al análisis concreto del supuesto debatido, la distancia es un elemento determinante de la infracción por lo que el conocimiento erróneo de la misma puede determinar la existencia de un error de tipo, actuando el acusado en el pleno convencimiento de que no infringía orden judicial alguna por considerar, por error, que la distancia superaba el radio de los trescientos metros. Error que, en supuestos dudosos y distancias cortas fijadas en metros, no es descartable, por más que fuera, lógicamente, vencible, pero que podría determinar la imposibilidad de la condena al no existir la figura del quebrantamiento imprudente. Todas las partes coinciden que se trata de dos partes diferenciadas del municipio separadas por un rio o barranco, junto con el dato de que efectivamente el acusado acudía al domicilio de su madre, una mujer de avanzada edad y enferma. Parece que ante todas dichas circunstancias la sentencia es correcta, existe una total falta de intencionalidad en el hipotético incumplimiento del mandato judicial, y ello conllevaría la imperiosa necesidad de acreditar la distancia para poder condenar lo que no se ha verificado fehacientemente.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal ,contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm , en su Juicio Oral Rápido núm. 129/13, correspondiente a las diligencias urgentes núm. 168/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, Ant. Mixto 7, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-