Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 27/2014 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 40/2014

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 222/2012

DIMANANTE DE LAS DP: 70/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CÁDIZ

ROLLO DE SALA Nº 27/2014

En la Ciudad de Cádiz, a 14 de febrero de 2014.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Patricio Y Isabel y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 3/10/13, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que con la imposición de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular, debo CONDENAR Y CONDENO a Patricio como autor responsable de Un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA DEL ART. 227 DEL CÓDIGO PENAL A LA PENA DE 12 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (2.160 EUROS) CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53 DEL CÓDIGO PENAL EN CASO DE IMPAGO'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- En Sentencia de 28/01/03 dictada por el Juzgado de primera instancia nº uno de Cádiz en el Procedimiento 302/02 se decretó la separación del matrimonio formado por Patricio y Isabel , estableciéndose que el primero debía de abonar en concepto de pensión alimentaria a favor de sus hijos el 30% de sus haberes líquidos mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

En el año 2003 el acusado desempeñaba su trabajo como militar.

En el 2004 recibió como pensionista de clases pasivas la cantidad de 22.362,87 Euros.

En el año 2005 la cantidad de 25.910,75 Euros.

En el año 2006 la cantidad de 26.802,96 Euros.

En el año 2007 la cantidad de 27.294,96 Euros.

En el año 2008 la cantidad de 28.810,88 Euros.

En el año 2009 la cantidad de 29.040,90 Euros.

En el año 2010 la cantidad de 29.219,40 Euros.

Desde Marzo de 2011 se le retienen de sus ingresos al acusado la pensión alimentaria en el procedimiento de ejecución forzosa seguido ante el Juzgado de primera instancia nº uno de Cádiz.

En los años 2005 y 2007, estuvo dado de alta en la Empresa Modus Hispánica S.L.

En 2006 en la Empresa Motores de Cádiz S.A. percibiendo unos ingresos de 28.709,95 Euros.

En el año 2007 era titular de dos viviendas, propietario de 3 vehículos, dos de marca BMW y un Mitshubishi Montero. Consta la venta de una vivienda por más de 167.000 Euros.

A pesar de contar con tales ingresos y bienes inmuebles y vehículos no realizó ingreso alguno desde la fecha de la Sentencia hasta Noviembre de 2003 que efectuó pago de 390 Euros y en Diciembre de 2003 , 390Euros. Durante el año 2004 efectuó un pago en el mes de Mayo de 500 Euros y el 22 de Junio de 300 Euros, no realizando pago en los meses de Julio a Octubre de 2004 ni en el mes de Diciembre de 2004, y en el mes de Noviembre abonó 3.000 Euros. En el año 2005 abonó el 18/01/05 1.200 Euros y en el mes de Octubre 500 Euros.

En el año 2006 abonó en Febrero 702.70 Euros en Marzo de 2006 , 500 Euros, en Abril de 2006 , 539.14 Euros, en Mayo de 2006 , 300 Euros, en Junio de 2006 , 283 Euros, en Julio de 2006 , 776 Euros, en Agosto de 2006, 283 Euros, en Septiembre de 2006 , 283 Euros, y en Octubre de 2006 , 283 Euros, realizando también un abono en el mes de diciembre de 2006.

En el año 2007 no abonó la pensión en los meses de Febrero, Agosto, Octubre, Noviembre y Diciembre.

En el año 2008, 2009 y 2010 no pagó ninguna mensualidad. En 2011 no abonó la mensualidad de Enero y Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Aún cuando en el recurso se invoca como último de los motivos del mismo que el objeto del pleito se limita a los ingresos realizados desde 2003 hasta el año 2006 por resultar así de los escritos de acusación y no haberse efectuado pregunta alguna al acusado acerca de los impagos a partir de 2006 generándole con ello una indefensión, por razones de sistemática de resolución del recurso es la primera cuestión que debe de abordarse.

Planteada por el recurrente tal cuestión sobre la base de que no se le ha preguntado al acusado sobre los impagos a partir del año 2006 se ha visionado el CD para comprobar tal extremo obteniéndose la conclusión de que tal afirmación no se corresponde con la realidad.

Por parte del Ministerio Fiscal la primera pregunta que se formula es si ha abonado las pensiones desde el 2003 'hasta el día de hoy' (esto es, hasta la fecha del Juicio Oral), y posteriormente, cuando se reitera por el Ministerio Fiscal si pagó o no, se concreta en la pregunta si pagó en el 2007, en el 2008 y así 'hasta la actualidad', a lo que responde el acusado que a partir de 2006 tiene más problemas porque tiene otra hija con otra pareja.

Por otra parte, la Acusación Particular, le pregunta concretamente si desde Enero de 2003 hasta Febrero de 2011 (fecha en la que comienza la retención judicial), ha realizado un total de 15 transferencias bancarias, y cuántas entregas realizó , según el acusado , en mano.

Es evidente pues que se sometió a contradicción en el plenario no solamente los impagos desde 2003 a 2006 sino hasta Febrero de 2011 por la Acusación Particular, y hasta el día del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal.

Partiendo de ésta premisa, y partiendo de que estamos en presencia de una obligación tracto sucesivo la práctica más útil y que ésta Sala viene admitiendo, es que se extienda el objeto del pleito hasta los impagos, en su caso, del momento del Juicio Oral, lo cual resulta más beneficioso para el reo que evita ser sometido a diferentes procesos con imposición de distintas penas que, irían agotando los beneficios en su caso previstos en el Art. 80 C.P . y 88 C.P .

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

TERCERO.-Viene a invocarse por el recurrente, Patricio que se ha incurrido por el Juez ad quo en un error en la apreciación de la prueba así como en una infracción del Art. 227 CP por cuanto no concurre el elemento subjetivo del tipo delictivo.

No se combate en dicho recurso la valoración obtenida en base a la documental de la que se desprende que el acusado contó con ingresos económicos con un carácter regular desde la fecha de la Sentencia, de separación de mutuo acuerdo, Enero de 2003, percibiendo una pensión en el tiempo concretado en la Sentencia (hasta 2010 incluido), ni se combate que además, consta actividad laboral remunerada en 2005 y 2007 con Modus Hispánica S.L. y en 2006 con Motores de Cadiz, Tampoco se combate la existencia de un patrimonio en 2007 compuesto de dos viviendas, tres vehículos, así como la venta de una casa por más de 167.000 Euros.

En definitiva, lo que consta, y ni siquiera es objeto de controversia es, que siempre ha tenido el acusado una capacidad económica para atender a su obligación de pago, máxime cuando no se le imputa una cantidad concreta sino un porcentaje de lo que percibiera en cada momento.

Si a pesar de ésta capacidad económica resulta que debe reputarse como un hecho acreditado que no abonó regularmente cada mensualidad a pesar de la regularidad en los ingresos económicos, el elemento subjetivo representado por la voluntad de impago es más que evidente. No consta causa ninguna que justifique la falta de regularidad en los pagos con grandes lapsus de tiempo de impago.

Argumenta el recurrente que hasta Septiembre de 2005 realmente estuvo conviviendo con Isabel , pero, como señala el Juez ad quo, tal extremo no está acreditado, la testigo no corrobora tal extremo y el Juez ad quo ha otorgado credibilidad a tal testimonio, siendo llamativo como matiza el Juez ad quo que ningún testigo al respecto se propusiera, ni tan siquiera los propios hijos, y está de acuerdo ésta Sala en que una factura de un mando de TV y, una factura de un ordenador con indicación del domicilio en C/ Tolosa .no resulta determinante para sentar una convivencia tras la Sentencia de Separación.

Respecto de las entregas en mano, es un extremo negado por la única testigo, a quién como se ha expuesto, otorga el Juez plena credibilidad, siendo lo cierto que lo lógico, si no se hace la transferencia que era el medio de pago pactado, es que cada entrega en mano de una pensión se documentara en un recibo para contar con el oportuno justificante de pago.

Y aún cuando se admita por ésta Sala, además de los pagos reconocidos en la Sentencia recurrida, los abonos que durante el año 2006 se admitieron en el propio escrito de acusación particular toda vez que se elevó a definitivas y debemos ser coherentes con el mismo, queda sin abono algunos lapsos de tiempo más que suficientes para apreciar el delito.

Así en el año 2003 no se abonó de Enero a Octubre, más de dos meses consecutivos pues, En el año 2004 nada de Enero a Abril ( otra vez más de dos meses consecutivos), nada tampoco de Julio a Octubre (más de dos meses consecutivos), y aún cuando en el mes de Noviembre de 2004 se admite el abono de 3.000 Euros por así recogerse en el escrito de acusación particular como aplicado a alimentos, aún cuando se entendiera que con ésta cifra se abonan pensiones anteriores ello no excluye el ilícito penal, consumado desde el momento en que pudiendo pagar la pensión ésta no se hace efectiva.

Lo mismo ocurre en el 2005 en el que solo hace dos abonos, en Enero y Octubre y en el año 2007 ( se admiten como pagos en el año 2006 las contempladas como tales en el escrito de acusación particular), tan sólo abona 5 mensualidades y ya en el año 2008-2009 y 2010 hay una omisión absoluta a pesar de sus ingresos económicos.

Aún cuando por tratarse la pensión no de una cantidad fija sino de un porcentaje, y por ello resulte difícil cuantificar el débito de cada mes, es evidente que hay meses absolutamente en blanco, sin abono alguno, por lo que el delito es más que evidente. Ni tan siquiera puede argumentar el acusado, un pago mensual regular ajustado al porcentaje en función de sus ingresos, porque, se reitera, hay meses y meses en los que no consta abono alguno a pesar de que sus ingresos económicos eran regulares en cuanto a su percepción mensual.

Finalmente, como apunta el Juez ad quo, no puede prosperar el argumento de que uno de los hijo se había emancipado, no solamente porque el Juez ad quo no lo dá por probado y no hay documental apreciable para ésta Sala por sí misma, sino que no consta modificación judicial de la pensión y en todo caso, eran dos los hijos, ¿qué se argumenta para el otro?.

En base a todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto al recurso interpuesto por Doña Isabel , relativo a la denegación del Juez ad quo de la responsabilidad civil debe darse la razón a la Acusación Particular en gran parte. No consta se haya renunciado ni se haya hecho reserva de acciones civiles por el recurrente, contrariamente se ha ejercitado la acción civil, y aún cuando ha acudido a la vía civil para la ejecución forzosa de la Sentencia de separación el propio Juez ad quo dá por probado que al acusado se le retiene de sus ingresos las pensiones debidas desde marzo de 2011 (por error de transcripción se entiende que ha puesto 2010 puesto que más tarde dá por probado que no ha pagado nada en el año 2010 ni los meses de enero y febrero de 2011), por lo tanto, una cosa es que, a partir de marzo de 2011 haya un pago regular por retención judicial y otra cosa es que queden pendientes de pago las pensiones devengadas y no satisfechas, con anterioridad a marzo de 2011, conforme a las mensualidades que se consideran incumplidas y que, son las que como tales se contempla en la Sentencia, a los que hay que restar aquellas mensualidades que sí se dan por pagadas durante el año 2006 según se describió en el propio escrito de Acusación Particular elevado a definitivas y se recogen en ésta resolución.

Como quiera que, en todo caso estamos en presencia de una responsabilidad civil ex delicto y realmente no se ha concretado en la primera instancia si en los meses en los que se realizaron abonos éstas correspondían o no con el porcentaje establecido en Sentencia, el indubio pro reo obliga a entender que sí y en consecuencia, debe limitarse la responsabilidad civil a las mensualidades devengadas en los meses que se han descrito en los hechos probados como carentes de abono alguno

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular en el sentido de condenar a Patricio al pago de las mensualidades descritas en los hechos probados como impagados con el 30% de los ingresos que se acrediten en ejecución de Sentencia se percibió durante dichas mensualidades, haciéndose las compensaciones oportunas caso de constatarse abono superior al 30% de sus ingresos en los meses descritos como meses de pago en los hechos probados.

Se desestima el recurso interpuesto por la Defensa de Patricio confirmando el resto de la Sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.