Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 102/2013 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 102/13

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don Ricardo Moyano García

Don Francisco Javier Morales Mirat

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de julio del año dos mil catorce.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra Borja , NIF NÚM: NUM000 , hijo de Gustavo y Noelia , nacido el NUM001 de 1963, natural de Freetown, en Sierra Leona, vecino de Arrecife, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 25 al 26 de septiembre de 2012; en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Pilar García Coello y defendido por el Letrado Don Manuel Alcalde López, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusiera la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 y la pena de multa de 90,30 € con la responsabilidad personal subsidiaria 1 mes de privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 53 apartado 2 del Código Penal y abono de costas.

Segundo: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Único: Probado y así se declara que el acusado Borja , el 25 de septiembre de 2012, sobre las 11:15 horas, en la calle Doctor Gómez Ulla de Arrecife, Lanzarote, Las Palmas, con total desprecio a la salud colectiva proporcionó a Carlos Manuel 0,58 gr. de cocaína con una riqueza media del 21,83 % que tiene un valor en el mercado ilícito de 17.45 €.

Al acusado en el momento de su detención se le incautaron 40€ procedentes de las venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368 Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según sentencia de 22 de junio de 2011 , 'la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales sucritos por España, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de abril )'.

La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que el acusado manifiesta que no es cierto que él hubiera vendido una papelina de cocaína a otra persona, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución ; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por España; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977.

En consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

Segundo: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la venta de droga como el subjetivo de hacerlo conscientemente a cambio de precio, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, además de la prueba documental y pericial. En el acto de la vista, sin titubeo alguno, el agente de policía local NUM002 declara: 'Que habían montado un dispositivo porque a través de gente de la calle, supieron que un conocido toxicómano de Arrecife, llegaba al lugar, hacia una llamada de teléfono y al poco aparecía un coche Renault Clío rojo con las lunas tintadas, que les dieron la matrícula, que aparecía el acusado conduciendo. Que los vecinos dijeron que siempre aparecía el mismo toxicómano, que tras llegar el coche rojo, veían el intercambio de droga por dinero e incluso dieron el detalle de que el toxicómano salía siempre de la zona golpeando la pared con la bolsita de droga que acababa de comprar. Que al tener datos tan exactos montaron el dispositivo. Que vieron al toxicómano en el lugar, hacer una llamada, y al poco aparecer un coche rojo que estacionó en el parking para minusválidos. Que vieron la transacción de dinero por lo que parecía droga. Que la transacción se hizo por el lateral de la acera, por el lado del conductor. Que el conductor no se bajó del coche. Que él estaba a unos quince metros y lo vio perfectamente. Que ellos iban de uniforme, pero no fueron vistos. Que todo ocurrió tal cual los vecinos habían descrito. Que incluso vieron al tal Carlos Manuel abandonar la zona golpeando la pared con la droga'. Por su parte, el agente NUM003 manifiesta en el juicio que: 'Que participó en el dispositivo, esperaban al Clío de color rojo, y al presunto comprador que era un conocido toxicómano de la ciudad. Que vieron la transacción', 'Que vio la transacción perfectamente, que vio al toxicómano meter la mano en el coche por la parte del conductor, alargar la mano, y con la otra coger el boliche. Que el comprador se alejó golpeando la pared con el boliche'. Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara. Los agentes se expresan con seguridad y no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Incluso coincide el detalle de golpear la pared con el boliche por parte del comprador. Y desde luego, de ningún modo es un contraindicio el hecho de que el comprador haya dicho que no conoce al acusado, que no lo ha visto nunca, pues como es sabido y se encarga de recordarnos la STS de 16 de diciembre de 2011 : 'constituye un comportamiento invariablemente reiterado, que el comprador de la droga, necesitado de la sustancia que consume, no identifique jamás a los vendedores por miedo a represalias o venganzas a as que se expone, y la menor de ellas es no suministrarle la droga ninguno de los vendedores conocidos, a todos los cuales les afecta o podría afectarles en el futuro la delación', a lo que añadimos nosotros que, otra razón para no delatar al vendedor es su amistad con él. Por otro lado, la cocaína es un estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas y por tanto de trafico prohibido y, como es bien sabido, está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 del anexo al Convenio de Viena.

Tercero: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Borja , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Cuarto: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , resultando que en el presente caso, no se han acreditado circunstancias que determinen que la pena deba elevarse por encima del mínimo legal.

Quinto: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, no procede hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil, atendida la ausencia de petición en este sentido.

Sexto: Por lo que se refiere a la pena a imponer, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 del CP en el que permitía a los Tribunales imponerla pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. En el presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo, según el argot al uso, último escalón en la red de distribución de la droga y ciertamente, se trata de una única papelina que reducida a su pureza supone 0,126614 gramos de cocaína. Así ciertamente los hechos revisten escasa gravedad y aunque no concurran circunstancias personales, como dice la sentencia de 16 de noviembre de 2011 recordando a la 646/2011 , de 16 de junio, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación de la menor consecuencia no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto estas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, puede calificarse de peyorativa no neutra, esto es, que a pesar de la escasa gravedad merezca un mayor reproche, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del códg8o Penal para su aplicación. Por ello, se acuerda imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

Séptimo: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90,30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.