Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 27/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00040/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION CUARTA

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36008 41 2 2012 0003085

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Daniel , Fernando , Jaime

Procurador/a: D/Dª ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, ADELA ENRIQUEZ LOLO , LUIS RAMON VALDES ALBILLO

Abogado/a: D/Dª MARCOS FERNANDEZ DELGADO, GUILLERMO PRESA SUAREZ , ERNESTO MANUEL ARMADA FERNANDEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

Dª. NÉLIDA CID GUEDE

Magistrados/as

D.JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000027 /2014,procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000862 /2012 del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Daniel DNI NUM000 , nacido en Caldas de Reis (PONTEVEDRA) el día NUM001 /1978, hijo de Samuel y María Rosario , con domicilio en DIRECCION000 NUM002 , Portal NUM003 . NUM004 , Caldas de Reis, representado por el Procurador D. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. MARCOS FERNANDEZ DELGADO; Fernando DNI NUM005 nacido en Vigo (PONTEVEDRA) el día NUM006 /1963, hijo de Pedro Enrique y Estefanía , con domicilio en TRAVESIA000 núm. NUM007 Vigo, representado por la Procuradora Dª ADELA ENRIQUEZ LOLO y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ; Jaime DNI NUM008 nacido en Vigo (PONTEVEDRA) el día NUM009 /1984, hijo de Ceferino y de Miriam , con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM010 - NUM011 , Vigo, representado por el Procurador D. LUIS RAMON VALDES ALBILLO y defendido por el Letrado D. ERNESTO ARMADA FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de contra la salud pública y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, califico los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan graves daños a la salud del art. 368, párrafo 1 inciso 1º del CP , de los que son responsables en concepto de autores los acusados en los que no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se le imponga a cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12.985 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme lo dispuesto en el art. 53 del C.P . Costas. Solicita el comiso y destrucción de la droga incautada.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus representados.

Resulta probado y así se declara que sobre la una horas del día 28 de junio de 2012, los acusados Fernando y Jaime , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que viajaban en el vehículo BMW matrícula K-.... , propiedad del primero y conducido por el segundo, fueron interceptados por funcionarios de la Policía Nacional, de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Pontevedra, que realizaban un operativo de vigilancia antidroga, en Vilaboa, en el peaje de la autopista A9 (Coruña-Tui). Oculta bajo el panel lateral de la parte trasera derecha del vehículo, se ocupó una bolsa que contenía 217,3 gramos de Cocaína con un grado de pureza del 43,34% que momentos antes les había sido entregada para su difusión a terceros por el también acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio sito en DIRECCION001 nº NUM012 de Caldas de Reyes, Pontevedra.

La referida droga, destinada por los acusados a su posterior venta y distribución a terceros, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12.985 €.

Los acusados Fernando y Jaime eran a la fecha de los hechos consumidores de sustancias estupefacientes y cometieron el delito para satisfacer su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública descrito y penado en el artículo 368, 1, en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, lo que es la cocaína), incluida en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes , conforme a repetida jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991 , por todas).

Concurren en los hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y que exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína intervenidas en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

La realidad de la tenencia o posesión de la cocaína en poder de los acusados, Fernando y Jaime , así como su participación en estos hechos, quedó patente en el acto de juicio, por las propias manifestaciones de estos acusados, que admiten todos los hechos del escrito de acusación, afirmando que la droga que llevaban en el vehículo de Fernando era cocaína y que la iban a vender, añadiendo que les proporcionó la droga el también acusado, Daniel , con el que habían quedado sobre las 24,15 horas, en el domicilio de Soutelo-Caldas de Reyes, del que es titular la abuela de Daniel , Jacinta , que estuvieron en dicha finca casa, cogieron la droga y la ocultaron en el vehículo, donde fue hallada por la policía que les intercepto cuando regresaban a Vigo.

Además, se ha contado con la identificación de una huella en el envoltorio interior de los dos que componían el paquete de cocaína, con las declaraciones de los Policías en el Plenario, que realizan el seguimiento, interceptación y aprehensión de la droga y que de manera precisa deponen en el acto de juicio acerca del hallazgo de la droga, concretamente, cocaína, como resulta del análisis de esta, cuya cantidad excede del acopio para propio consumo.

Por lo que se refiere a la participación del acusado Daniel , se infiere, sin duda alguna para la Sala, de las pruebas practicadas en el Plenario y, concretamente, de las declaraciones de los coimputados que de forma creíble y sin que se aprecie el mas mínimo móvil espurio o de venganza(al contrario, el propio Daniel afirma que no tiene enemistad alguna con ellos y que se llevaba bien) afirman que les proporcionó la droga el también acusado, Daniel , con el que habían quedado sobre las 24,15 horas.

En orden a la declaración incriminatoria de los imputados, el TS, ( SSTS 23/21 de enero de 2003 , 413/2003, de 21 de marzo , entre otras muchas posteriores, como la 567/10 de 21 de mayo y la de 29/7/20013 ), señalan que los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado, son:

a)esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. Añadiendo la STS DE 16/ 6/11 , que a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido'. A esa corroboración externa que debe concurrir para que pueda ser valorada la declaración de un coimputado se han referido las también Sentencias de Tribunal Constitucional 65/03 de 7 de abril , 55/2005 , 312/05 , 170/2006 , y 277/2006 .

En el presente caso, las declaraciones de los coimputados están corroboradas, de manera suficiente para otorgarle verosimilitud y credibilidad y contrarrestar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por las manifestaciones de los Policías Nacionales NUM013 y NUM014 (que encontró físicamente la droga en el interior del vehículo) que relatan que como parte de la investigación relacionada con delito de tráfico de drogas en el que pudieran estar implicados los acusados, y que tuvieron conocimiento de que el día de los hechos Fernando , con un BMW, podría abastecerse de droga en Caldas, que realizaron seguimiento y vieron como el vehículo en el que viajaban Fernando y Jaime llegó al domicilio en el que se encontraba Daniel , en donde estuvieron tan solo 10-15 minutos (los precisos para realizar la transacción) saliendo de nuevo dirección a Vigo, siguiéndoles e interceptándoles, siendo, por tanto, un hecho incontrovertido que los acusados acudieron al domicilio referido en el que contactaron con Daniel , plenamente identificado por los funcionarios policiales, cuya actitud definen estos como de 'espera', entrando y saliendo constantemente, a ello hay que añadir el hallazgo en registro practicado en su domicilio de una balanza de precisión una máquina envasadora. El acusado, Daniel , niega la entrega de droga haciendo alusión a que los otros acusados acudieron al domicilio por un tema de una consola, extremo que ni se acredita ni siquiera corrobora el testigo de descargo por el propuesto, Amador , quien en contradicción con lo manifestado por el acusado y con la constatación efectuada por los policías, manifiesta que los acusados, refiriéndose a Fernando y Jaime , fueron a la casa sobre las 22,30 a ver el partido. Además, como dato que refuerza la incriminación y la vinculación con la droga aprehendida de este acusado, de lo que ninguna duda alberga el Tribunal, consta, pues así lo refiere testigo Amador , que Daniel dijo a los acusados que le diesen un toque al llegar y que posteriormente este, como el mismo relata, indicó a Amador , 'seguro que los pillaron'.

Por otra parte, cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, constando una cantidad neta de Cocaína, sustancia que causan grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibidas o incluidas, en la Lista I y IV Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96.

En el caso de que se trata, no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la querían los acusados para destinarla al tráfico con terceras personas y ello se deduce: de las propias manifestaciones en el Plenario de los acusados Fernando y Jaime , de la cantidad de la cocaína aprehendida, así como los testimonios de los funcionarios del CNP que ponen de manifiesto que el vehículo de los acusados no es interceptado de modo aleatorio, sino en virtud de un operativo montado ante la sospecha de la dedicación al tráfico de drogas.

SEGUNDO.-Del delito señalado son responsables en concepto de autores los acusados de acuerdo con lo dispuesto en los arts 27 y 28 del CP .

A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.-En la realización del delito contra la salud pública se aprecia en los acusados Fernando y Jaime , la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal .

De los informes médico-forenses, a la vista de los reconocimientos y pruebas complementarias practicadas, se deriva que Jaime es consumidor de drogas de abuso, cocaína y cannabis e Fernando de Cocaína, ambos con una antigüedad de consumo de mas de 10 años.

No concurren en Daniel circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO.-En orden a las penas a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el art 368 del CP en relación con el art 66, regla 1ª del CP , al concurrir la circunstancia Atenuante mencionada, en Fernando y Jaime , se estima adecuada la imposición por el delito contra la Salud Pública de la pena, con la que muestran conformidad los acusados, de TRES AÑOS DE PRISION, y en cuanto a la multa, en atención a los parámetros legales establecidos para el cálculo de la pena, se fija la cuantía de 12.985€ que con arreglo al art 53,2 del CP , deberá quedar sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago de UN MES de privación de libertad.

Por el mismo delito, procede imponer a Daniel , al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en función básicamente de la naturaleza y cantidad de la droga intervenida y por el suministrada y de las reglas generales para la aplicación de las penas previstas en los artículos 61 a 72 y correlativos del Código Penal , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIONy multa de 12.985 € que con arreglo al art 53,2 del CP , deberá quedar sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago de UN MES de privación de libertad.

En virtud de lo ordenado en el art 374,1 del CP , procede el comiso y destino legal del dinero, efectos y de las drogas intervenidas y ocupadas en estas diligencias que serán destruidas.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts 40 , 41 y 55 del CP . procede imponer como pena accesoria, en ambos delitos, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los art 239 , 240 de la LECrim y 123 del CP .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando y Jaime , como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en ambos la circunstancia Atenuante de drogadicción a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIONy multa de 12.985€ que con arreglo al art 53,2 del CP , deberá quedar sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago de UN MES de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de PRISION,multa de 12.985€, con responsabilidad personal en caso de impago de un mes de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a los acusados por partes iguales las costas procesales del procedimiento.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga, dinero, medios y efectos intervenidos a los acusados.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe