Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 86/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2013
Dimana de las diligencias: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 59/2012
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE SAGUNTO
SENTENCIA Nº 40/2014
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D.DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.
MAGISTRADAS:
Dª BEATRIZ GODED HERRERO
Dª. ISABEL SIFRES SOLANES
En la ciudad de Valencia, a 27 de enero de 2014.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al
margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 59/2012
por el Juzgado de Instrucción número 4 de Sagunto y seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y
DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL contra el siguiente acusado:
Maximo , español de origen colombiano, con D.N.I. Número NUM000 , hijo de Jose Luis y de
Adriana , nacido en Ginebra-Valle (Colombia), el día NUM001 de 1966 y vecino de Valencia, con domicilio
en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación
de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Mª Teresa Soler Moreno, y el
mencionado acusado Maximo , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Don/Doña ROSA Mª GOMIS
SANCHIS y defendido por el letrado/a Sr./Sra. Don/Doña JUAN C. NAVARRO VALENCIA.
Actúa como Magistrada Ponente, la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 21/01/2014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y un delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal 3) En la tercera, estableció que es responsable en concepto de autor el acusado 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal , respecto al delito contra la seguridad vial, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en cuanto al delito contra la salud pública 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó que procede imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 2.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenad, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad, del art. 53,1 del Código Penal . Por el delito contra la seguridad vial, procede imponer la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y pago de las costas procesales. Estas conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, negó las correlativas de las acusaciones, solicitando la absolución para su defendido. En conclusiones definitivas modificó las anteriores, en cuanto al DELITO CONTRA la seguridad vial, aceptando la responsabilidad por este delito, por el que pidió 12 meses de multa con cuota diaria mínima.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Maximo , de nacionalidad española y origen colombiano, con dni NUM000 , con múltiples antecedentes penales a los que después nos referiremos, sobre las 23. 30 horas del día 11 de febrero de 2012, circulaba conduciendo un vehículo Sangyong, matrícula ....-WRP , por la vía AP-7, pese a que era consciente de que se encontraba temporalmente privado del permiso de conducir y con la pérdida de vigencia de su permiso y que no había realizado el curso de sensibilización ni superado el examen preceptivo. Así resultaba de diversas resoluciones judiciales: Del juzgado de lo penal número 14, ejecutoria número 458/09, hasta el 11 de abril de 2011; del juzgado de lo penal número 13 de Valencia, ejecutoria número 1528/2009 hasta el 6 de diciembre de 2012; y del juzgado de lo penal número 5 de Valencia hasta el 3 de agosto de 2015; y se encontraba cumpliendo la pena impuesta en ejecutoria número 1528/2009 del juzgado de lo penal número 13 de Valencia, dimanante de las DUR 11/2010 del juzgado de instrucción número 2 de Valencia, según la cual se prohibía al acusado conducir vehículos a motor y ciclomotores desde el 12 de abril de 2011 hasta el 6 de diciembre de 2012.



SEGUNDO.- Asimismo ha quedado acreditado que Maximo , a las 23.30 horas del día 11 de febrero de 2012, cuando circulaba conduciendo el vehículo Sangyong, matrícula ....-WRP , por la vía AP-7, p.km 467, a la altura del peaje de Sagunto, recibió el alto por parte de una dotación de la guardia civil.

Al ver su creciente nerviosismo, los agentes actuantes inspeccionaron el vehículo y en su interior, escondido debajo del volante, bajo la tapa del porta fusibles, encontraron 12 paquetitos con sustancia blanquecina, que resultó ser cocaína, que Maximo portaba para su destino al tráfico ilícito. Asimismo encontraron, en poder de Maximo la cantidad de 92, 60 euros procedentes de las ilegales actividades del acusado.

El análisis de la sustancia mencionaba incautada determinó que se trataba de 11,63 gramos de cocaína con una pureza del 21%, según informe analítico pericial, siendo su valor en el mercado ilícito de 490 euros.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño la salud.



SEGUNDO.- Maximo , en el momento de los hechos tenía múltiples antecedentes penales, en concreto, por cinco delitos contra la seguridad vial, siendo computable a efectos de reincidencia, la condena impuesta por el juzgado de instrucción número 13 de Valencia, DUR 11/2010, en virtud de sentencia firme de 18 de enero de 2010 y la condena impuesta por el juzgado de lo penal número 4 de Valencia, PA 191/2011, en virtud de sentencia firme de 16 de diciembre de 2011 .

La mencionada sentencia firme el 18 de enero de 2010, del juzgado de instrucción número 13 de Valencia, DUR 11/2010, ejecutoria número 125/2010 del juzgado de instrucción número cinco de Valencia, impuso, entre otras penas, la privación al acusado del derecho conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años y 8 meses.

En la ejecutoria número 1528/2009 del juzgado de lo penal número 13 de Valencia, dimanante de las DUR 11/2010 del juzgado de instrucción número 2 de Valencia, tenía impuesta la pena de prohibición de conducir vehículos a motor y ciclomotores desde el 12 de abril de 2011 hasta el 6 de diciembre de 2012. Dicha pena le fue notificada el 15/10/2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal y de un delito contra la seguridad vial del art.384, párrafo 2º, del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autor Maximo , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Dicha participación de Maximo como autor ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas: Declaración de Maximo : En primer lugar, hemos contado con el parcial reconocimiento de los hechos del propio acusado Maximo , quien admite que conducía sin carnet, del que había sido privado, y que llevaba escondidos en el vehículo las 12 bolsitas de cocaína, lo cual ha sido tenido en cuenta en esta sentencia, unido a la falta de una explicación razonable y convincente respecto del resto de los elementos de la imputación que no reconoce hasta sus últimas consecuencias.

Dice Maximo que sabía que, por sentencia de conformidad, tenía retirado el permiso de conducir y no podía conducir, pero aún así decidió hacerlo.

Niega, sin embargo, que hiciera una maniobra extraña con el coche al ver a la Guardia Civil, pero lo cierto es que así lo declararon los agentes actuantes y de hecho, le dieron alto y descubrieron el motivo de dicho nerviosismo: no sólo conducía sin carnet, sino que además transportaba cocaína para el tráfico en el vehículo que conducía.

En todo caso reconoce ser verdad que la guardia civil le ocupó 12 papelinas que transportaba en el vehículo, si bien alega que eran para su consumo. No puede explicar, sin embargo, el acusado esta afirmación, porque ni ha acreditada en forma alguna que sea consumidor, ni proponiendo o aportando documental de alguna UCA o de tipo médico, ni proponiendo pericial médico forense. Tampoco acredita cómo puede mantener económicamente su consumo ni la compra de una cantidad que supera la que hubiera precisado para un consumo inmediato a corto e incluso a medio plazo, limitándose a señalar que la compró barata. En instrucción, sin embargo, dijo que se la habían regalado, evidenciando la mendacidad del aserto, por más que quiso corregir la desviación, señalando que para él lo 'barato' es 'regalado'. Dijo también que compró tanto porque consumía mucho, pero, insistimos, este hábito consumidor no está acreditado. No es que esta Sala discuta la valoración de cualquier prueba al respecto presentada por la defensa. Es que no ha presentado absolutamente ninguna prueba ni principio de prueba acreditatativa de dicho hábito consumidor, que damos, en consecuencia, por no probado.

Dice, en cuanto a esta condición de consumidor de drogas, precisamente, que en alguna ocasión llamó a la UCA pero le dijeron que no había cupo, y ahí se queda todo el intento de prueba, en una afirmación imprecisa carente de justificación y de credibilidad. En instrucción dice el acusado, que no se negó a ser reconocido por el forense, pero lo cierto es que no fue reconocido por el médico forense, en el juzgado de guardia, ni después fue pedido por su defensa dicho reconocimiento, lo cual pudiera haber favorecido la acreditación de su alegada condición de consumidor habitual de drogas, que se descarta absolutamente por este Tribunal.

En cuanto a la razón del viaje que estaba realizando, dice en el juicio oral que fue a trabajar a Barcelona, no terminando de precisar adecuadamente si fue a trabajar o a buscar trabajo, siendo lo cierto que la única razón acreditada del viaje, visto el hallazgo de la cocaína en el vehículo, era una actividad de tráfico relacionada con esta sustancia.

Declaración testifical del Guardia civil nº NUM004 : Este agente se ratificó en el atestado. Explica que al compañero que le dio el alto no era capaz de aclararle de donde venía, aunque después dijo que venía de buscar trabajo, infundiendo sospechas su imprecisión. Se le pidió el carnet de conducir y resultó no tener, explicando el testigo que cuando el acusado le entregó el carnet, el declarante dudó que fuera él, aunque el acusado decía que sí era, hasta que en dependencias policiales reconoció que no era él el titular del carnet que había usado.

Refiere también el agente que hicieron un registro superficial del vehículo y debajo del volante, donde están los fusibles del vehículo, al tirar de la tapa, encontraron la cocaína.

Declaración testifical del Guardia Civil NUM005 : Este agente aclaró que su participación empezó en las dependencias, en la instrucción de diligencias, acreditando que el acusado no tenía permiso para conducir.

El acusado reconoció que el permiso que había entregado no era el suyo.

Declaración testifical del Guardia Civil NUM006 : Señala este agente que pararon al acusado.

Observaron en él nerviosismo y por eso hicieron él y su compañero un registro en el vehículo, confirmándose que el nerviosismo tenía su causa en que ocultaba droga en él. Vio como su compañero, debajo del volante, donde están los fusibles del vehículo, en el lado superior izquierdo, encontró la sustancia. Buscaron ahí porque por su experiencia los que se dedican al tráfico de drogas suelen esconderla ahí o en la palanca de cambios y además, la tapa se veía algo movida o manipulada. No buscaron ahí porque estuviera a simple vista el escondite, o porque sea un lugar fácil para esconder algo. Es un lugar 'recóndito' en el vehículo, en absoluto fácil o accesible, aunque la tapa la advirtieran ellos manipulada, conforme a su experiencia en estos casos.

Cuando le entregó el carnet, dudaron que fuera él, porque no se parecía mucho al que aparecía en el carnet, averiguándose después que no era él el titular del carnet.

Es importante el dato del nerviosismo especial que detectaron los agentes en el acusado, habiendo declarado el Tribunal Supremo 'que el comportamiento y actitud del acusado, al verse sorprendido por la actuación policial, puede ser un elemento corroborador. Un nerviosismo extremo, es una actitud, en definitiva, que no se compagina con la de una persona que no ha intervenido en una operación ilícita' (así en STS Sala 2ª de 4 diciembre 2008 , nº 792/2008, rec. 552/2008 ) Análisis pericial de la sustancia aprehendida: Hemos contado también con el informe pericial de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno, no impugnado, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, en el que se determina que la sustancia hallada era cocaína, en cantidad de 11,63 gramos, con una pureza del 21% (folio 34).

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, pues está recogida como tal en las Listas Oficiales de los Convenios Internacionales sobre estupefacientes y psicotrópicos ratificados por España.

Vistas además la cantidad y su pureza, no se puede en modo alguno privar a la sustancia intervenida de la capacidad de dañar la salud de tercero, habiendo señalado el Tribunal Supremo el mínimo psicoactivo de la cocaína en 0,05 gramos ó lo que es lo mismo, 50 miligramos (entre otras STS Sala 2ª, S 22-2-2005, nº 210/2005, rec. 18/2004 y STS 104/2005, de fecha 21/12/2005, dictada en recurso 1098/2005 ), ni podemos considerar, ni mucho menos, que se tratara de una cantidad adecuada al consumo ordinario de un consumidor medio, circunstancia, además, que ni siquiera queda acreditada, habiendo podido hacerlo, como más arriba hemos señalado.

En cuanto al valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito, se ha fijado en 490#, de acuerdo con el informe de la guardia civil de 20/2/2013, siendo el usual referente los precios publicados por el Observatorio Español sobre Drogas para la época de los hechos ( SSTS de 8 de febrero de 2011 o 73/09 , de 29 de enero).

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y procede dictar sentencia condenatoria por los dos delitos más arriba señalados.



TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína; y un delito de conducciónsin permiso del art. 384 párrafo 2 B del Código Penal .

En cuanto al primer delito, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren los requisitos que configuran el expresado delito: a) el elemento objetivo, consistente en este caso en la tenencia, con destino al tráfico, de una sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína; y b) el elemento subjetivo, tendencial de destino al tráfico ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria de dicha sustancia estupefaciente, lo cual se infiere de la cantidad de droga poseída y suma de dinero incautados, ocultación de la droga y circunstancias de la aprehensión, aspectos todos ellos anteriormente detallados. Asimismo es de tener en cuenta que pese a la alegación efectuada, ninguna prueba se ha aportado o facilitado por la parte tendente a acreditar la drogadicción, ni siquiera la habitualidad o afición al consumo de drogas por parte del acusado, reforzando el hecho de un destino al tráfico y no al consumo.

La conducta del acusado, en definitiva, es subsumible en estas disposiciones que sancionan como delito de peligro para el bien jurídico protegido, que es la salud pública , los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, estando también comprendida en el tipo la tenencia de la sustancia psicotrópica, droga tóxica o estupefaciente, si se trata de posesión con cualquiera de aquellos fines.

La cocaína, comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de la O.N.U. de 1961 , es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y por lo tanto su tráfico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño, como lo ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS, entre otras muchas, de 10.4.02 o de 15.4.02 ).

En cuanto al delito de conducciónsin permiso del art. 384 párrafo 2 del Código Penal , se castiga en el mismo al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. Maximo , circulaba conduciendo un vehículo de motor pese a que era consciente de que se encontraba temporalmente privado del permiso de conducir y con la pérdida de vigencia de su permiso y que no había realizado el curso de sensibilización ni superado el examen preceptivo. Así resultaba de diversas resoluciones judiciales a las que nos hemos referido anteriormente, habiéndose admitido además por la defensa, en conclusiones definitivas, la comisión de este delito.



CUARTO.- AUTORIA.- Es responsable de ambos delitos en concepto de autor Maximo , por su participación directa y personal en los hechos, según resulta de las pruebas descritas.



QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el delito contra la seguridad vial la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal , al haber sido condenado con anterioridad por iguales delitos, con antecedentes penales que no se han cancelado ni son cancelables.

No concurre la atenuante de drogadicción, al no haberse acreditado ninguno de sus elementos precisos, tal y como anteriormente hemos señalado. No basta con alegarlo, cuando ninguna otra prueba o corroboración se aporta, estando precisamente a su disposición la posibilidad de acreditar lo que alega, de haber sido cierto.



SEXTO.- PENALIDAD.- En cuanto al delito contra la seguridad vial, ha solicitado el Ministerio Fiscal la pena de prisión de 6 meses, estimando este Tribunal adecuada la referida pena. Por un lado, porque, en relación con su extensión, la reincidencia obliga a situarse en la mitad superior de la pena, y la contumacia del acusado en la realización de delitos contra la seguridad vial impide imponer pena inferior. Por otro lado, no se estima más apropiada una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad, pues no podemos dejar de valorar, dentro de los márgenes que permite la ley, que no es la primera vez que Maximo es condenado por un delito contra la seguridad vial, manifestando con ello un persistente desprecio hacia las normas de la circulación, establecidas para la seguridad de todos, que no sólo le hace merecedor de la circunstancia agravante de reincidencia, al cumplirse los requisitos, sino que impone al juzgador la necesidad de elegir adecuadamente la clase de pena a imponer, entre las que marca la ley, cuando las de otra naturaleza no han tenido eficacia suficiente como para disuadirle de la reincidencia.

En cuanto al delito contra la salud pública, conforme al art. 368 Código Penal , las penas a imponer son la de prisión de 3 a 9 años y la de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trata de sustancias o productos, como es el caso, que causen grave daño a la salud. Procede, por tanto, en el caso de autos, imponer a Maximo las penas mínimas legales, de 3 años de prisión y multa de 490 euros, habida cuenta el valor de la sustancia intervenida, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Igualmente, procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 del Código Penal , como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años.

Asimismo, es de aplicación el art. 374 del Código Penal , según el cual, en los delitos previstos en el art. 368 y siguientes, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las normas especiales que en dicho artículo se especifican, concretando en su número 1ª que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra y que 'una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación'; y señalando en el nº 4 del referido art. 374 que los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado. Procede, por tanto, acordar el decomiso y destino legal del dinero y de las sustancias intervenidos.

SÉPTIMO.- COSTAS.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al condenado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Maximo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción sin permiso o licencia de conducción, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia para este último delito, a las siguientes penas: Por el delito contra la salud pública, a las penas de 3 años de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 490 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, procediendo el comiso y definitiva destrucción de la sustancia intervenida, el comiso y su adjudicación íntegra al Estado del dinero intervenido, y el destino legal, en su caso, para los restantes efectos intervenidos.

Por el delito contra la seguridad vial, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A los efectos intervenidos, en su caso, se les dará el destino legal.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.