Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 115/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00040/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 115/2013

Nº. Procd. : PA 347/2012

Hecho : Estafa y Apropiación Indebida

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 40

En Zamora a 21 de mayo de 2014.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 347/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Leonardo , representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández y asistido del Letrado Sr. Jiménez Sierra, en cuyo recurso son partes como apelante Segundo , representado por el Procurador Sr. de Lera Maíllo y asistido del Letrado Sr. Martín García y como apelados el acusado y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31/10/2013, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó como administrador de la empresa 'El Castañar desarrollos urbanísticos' un contrato de compraventa de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Zamora propiedad de los hermanos Aurelio Segundo , fijando el precio del solar en 316.800€ entregando una señal de 15.000€ para Aurelio y 9.000€ para Segundo . El día 22 de octubre de 2007 se otorgó escritura pública de compraventa abonando al primero de los hermanos el precio pactado y al denunciante 11.370€ y el resto hasta completar el precio acordado (138.030€) mediante la entrega de una vivienda que se construiría en dicho solar, fijando un plazo de 3 años para la entrega de dicha vivienda; aunque en dicha escritura don Segundo reconocía haber recibido la totalidad del precio, posteriormente se firmó un documento privado en el que de la cantidad de 78.030€ que decía recibir en la escritura pública sólo recibió 11.370€ y el resto quedaba aplicado a la compra de la vivienda pactada que se construiría en el solar. Posteriormente la empresa compradora hipotecó el solar con Banesto, habiéndose destinado el importe de la hipoteca al pago del solar y proyectos iniciales para edificar. La empresa no construyó en el solar la vivienda pactada y por ello no se entregó al denunciante ni se le abonó el precio'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Absuelvo a don Leonardo de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Segundo se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso y la representación procesal de Leonardo impugnó el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.-El presente recurso de apelación, por razones de la agenda del magistrado ponente, fue deliberado el día 20 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- La representación del querellante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento un motivo. 1) Error en la apreciación de las pruebas que lleva al Juzgador de Instancia a estimar como hechos probados los que figuran en el relato de dichos hechos; 2) Infracción por inaplicación de los artículos 252 y 248 del Código Penal , pues entiende el recurrente que de las pruebas practicadas se deduce que concurren bien el delito de apropiación indebida, bien el delito de estafa.

TERCERO.- El recurso debe decaer.

De las pruebas practicada en el acto del juicio y practicadas en la fase de preparación del juicio no se deduce que el querellado se hubiera apropiado de dinero o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonio que haya recibido en calidad de depósito, administración, o por cualquier titulo que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o que, en su caso, utilizando engaño bastante para producir error en el otro, hubiera inducido al querellante a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, pues lo que se infiere de la valoración de toda la prueba es que existen un contrato de permuta de solar pro la entrega de un piso en el edificio a construir por el constructor.

La sociedad, de la cual es administrador el querellado, convino en fecha 4 de junio de 2.007 con el querellante y su hermano un contrato de compraventa de una casa derruida, pactando el precio de 316.000 €, si bien en la escritura pública figuran 256.800.El hermano del querellante recibió el importe total del precio a la firma de la escritura, mientras que el querellante que, en principio había convenido con el comprador un contrato de compraventa, según se deduce del documento privado de fecha 22 de octubre de 2.007, con la misma fecha que la escritura pública de compraventa, pactó un contrato mixto de compraventa y permuta de solar pro entrega de una vivienda en el edificio a construir por el comprador, habiendo recibido la cantidad de 20.370 €, restando de percibir del importe del precio convenido, 57.660 €,m que se aplicaba a la permuta pactada entre las partes.

La sociedad compradora realizó actos destinados a edificar en el solar adquirido al querellante y su hermano, pues el día 28 de agosto de 2.007 presentó instancia de solicitud de licencia de edificación acompañando dos copias visadas del Proyecto Básico de 11 viviendas , 2 apartamentos , garajes y anexos de la CALLE000 NUM000 de Zamora, abriéndose expediente en el Ayuntamiento de Zamora, el cual requirió subsanación de defectos , que fueron respondidos por la sociedad aportando dos copias visadas de anexo reformado al proyecto básico, habiéndose concedió licencia , si bien las obras de edificación no se iniciaron.

Asimismo, en la misma fecha de adquisición del solar, junto con otro, la sociedad de la que era administrador el querellado, obtuvo un préstamo por importe de 237.500€, hipotecando entre ellos el solar adquirido al querellante y su hermano.

Consta por la escritura pública de compraventa de fecha 22 de octubre de 2.007 que se pagaran inmediatamente, bien al hermano del querellante, al que se le pagó la totalidad del precio convenido por la venta de la casa de la que era propietario con su hermano y la de otra de la que era dueño con su esposa, bien al propio querellante, la cantidad de 200.970 €. Asimismo que se hizo frente a pagos, sin haberse especificado cantidades, de obtención de licencia y realización del Proyecto Básico y reformado.

En definitiva, desde luego el querellado, en realidad la sociedad que administraba, no consta que se hubiera apropiado de dinero o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonio que haya recibido en calidad de depósito, administración, o por cualquier titulo que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, pues si bien recibió una casa, de la cual el querellante era copropietario del 50 %, nunca asumió en el contrato pactado la obligación de devolverla o entregarla tal como la recibió, pues lo que asumió es la obligación de construir en el solar adquirido un edificio y entregar al vendedor uno de los pisos construidos, por lo que si no se realizó el edificio no es más que el incumplimiento de la obligación contractual de edificar y entregar uno de los pisos, pues ninguna obligación asumió el comprador de devolver la cosa entregada, entre otras cosas, porque una cuota indivisa de la casa comprada era copropiedad del otro hermano quien recibió el precio convenido en el contrato de compraventa.

CUARTO.- La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de junio de 2.009 señala lo siguiente:

Debemos señalar, previamente, que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a la apropiación por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa , el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

En efecto como hemos dicho en sentencias 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engañoque debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastantepara producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agentey del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado ', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS 8.5.96 ).

Pues bien de acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial no se evidencia de la prueba practicada en los autos que en el acto de disposición patrimonial del querellante estuviera motivado por el engaño antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, sin que conste que el querellado hubiera simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretendiera aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, como queda de manifiesto de los siguientes datos:

1)Del precio total convenido en el contrato de compraventa de 316.800 €, pese a que en la escritura pública figura como precio el de 256.800 €, la sociedad compradora, de la que el querellado es administrador, la querellada, pagó a uno de los vendedores, hermano del otro y copropietario por mitad indivisa el importe total del precio convenido de 158.000 €;

2)Al otro vendedor de la casa derruida le pagó la cantidad de 21.370 €;)

3)Asimismo, puesto que en la misma escritura de compraventa el hermano del querellante y su esposa vendieron a la sociedad constructora otro inmueble, la sociedad pagó por esa otra compraventa la cantidad de 37.200 €;

4)La sociedad compradora obtuvo un préstamo por importe de 237.500 €.

Es decir, de la conducta observada por la sociedad compradora, de la que era administrador el querellado, se observa en el momento de la firma del contrato de compraventa una vocación de cumplir sus obligaciones, pues a dos de los vendedores les pagó en el momento de otorgar la escritura pública el importe total del precio convenido.

5)La sociedad compradora, que se dedicaba a la construcción de viviendas, y tenía con fin social dicha construcción, al margen de haber pagado al otro vendedor, el querellante, una parte del precio por importe de 21.370 €, inmediatamente después de haberse firmado el contrato privado de compraventa de fecha 4 de junio de 2.007 y después de otorgarse la escritura pública de compraventa, 22 de octubre de 2.007, realizó gestiones destinadas a la construcción del edificio donde estaría ubicado la vivienda que debería construir y entregar al otro vendedor-permutante, pues encargó a Arquitecto Superior la confección de un Proyecto Básico de 11 viviendas, 2 apartamentos , garajes y anexos en la CALLE000 NUM000 de Zamora, que es la misma ubicación que la casa derruida que adquirió a los hermanos. Confeccionado dicho proyecto básico, se solicitó del Ayuntamiento de Zamora, acompañando dos copias del proyecto visadas, la oportuna licencia de edificación. Posteriormente, subsanados los defectos observador pro el ayuntamiento, se otorgó por fin la licencia de edificación, si bien no se llevó a cabo la construcción;

6)Al menos hay datos reveladores de que, sino toda la cantidad, la mayor parte del importe recibido por el préstamo se destinó a pagar el precio de la compra a los vendedores, en total 200.970 € (precio total pagado al hermano del querellante y su esposa, más la parte del precio pagado al propio querellante). Sin olvidar que debió abonarse al profesional que confeccionó el Proyecto Básico presentado para construir las viviendas y los gastos de solicitud de la licencia.

En definitiva, no se aprecia que el querellado tuviera intención, sino todo lo contrario, de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, pues paga una parte importante del precio convenido y realizó gestiones destinadas a construir el edificio y, en su caso, entregar al vendedor, uno de los pisos

QUINTO.- Pese a desestimar el recurso, dado que no existe temeridad, se declaran de oficio las costas de este recurso, según el artículo 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Manuel de Lera Maillo, en nombre de don Segundo , contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil trece, dictada por la Ilma. Magistrada juez del Juzgado de lo Penas de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.