Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 13/2014 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00040/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Telf: 976 208 367
Fax: 976 208 787
N.I.G.: 50297 43 2 2012 0167561
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2014
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2013
RECURRENTE: Remedios , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA
Letrado/a: JUAN JOSE HERRANZ ALFARO
RECURRIDO/A: Hugo
Procurador/a: MARIA ELENA CIPRES MARCO
Letrado/a:
SENTENCIA NÚM. 40/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
DÑA. MARIA JESUS SÁNCHEZ CANO
En Zaragoza, a Veinticuatro de Enero de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 64/2013, procedentes
del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 13/2014 , seguidas por un delito
Abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones contra Hugo , cuyos datos personales ya

constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ciprés Marco,
y defendido por la Letrada Sra. Fernández-Gil Vega, siendo parte acusadora Remedios , representada
por el Procurador de los Tribunales, Sr. San Pío Sierra y asistida por el Letrado Sr. Herranz Alfaro, habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo Magistrada Ponente Dª MARIA JESUS SÁNCHEZ CANO, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22/11/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente al acusado Hugo , del delito de abandono de familia por el que había sido acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

TERCERO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:'HECHOS PROBADOS: 1.- Ha resultado probado, y así se declara, que el acusado, Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia está obligado en virtud de Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid de fecha 29 de Junio de 2000, a satisfacer a su ex mujer, Remedios , con domicilio en Zaragoza, en concepto de pensión de alimentos para las hijas comunes de ambos, Raquel y Filomena , ambas mayores de edad en la actualidad, la cantidad de 100.000 ptas mensuales por cada una de ellas, además de 200.000 ptas mensuales en concepto de pensión compensatoria; cantidades actualizables conforme al IPC. La referida Sentencia fue modificada por la de fecha 22 de Marzo de 2010 en el sentido de eliminar la pensión a favor de la hija mayor, desde esa fecha.

2.- La Sra. Remedios presentó denuncia en el Juzgado de Guardia de Zaragoza en fecha 7 de Febrero de 2012, alegando que desde que se dictó la primera Sentencia hasta esa fecha el acusado no había pagado cantidad alguna por las pensiones a cuyo pago venía obligado en virtud de dichas resoluciones judiciales, lo que en modo alguno ha acreditado.

3.- Efectivamente, sí se ha acreditado que el acusado ha abonado de forma irregular las pensiones, lo que ha motivado que la denunciante instara una demanda de ejecución de títulos judiciales por impago de dichas pensiones y otros conceptos correspondientes a los meses de Junio de 2000 a Marzo de 2009 dando lugar al procedimiento de Ejecución nº 361/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, que en fecha 21 de Enero de 2010 dictó Auto mandando despachar ejecución por un total de 21.828,83 Euros, procedimiento en el que se decretó el archivo en fecha 10 de Mayo de 2012 tras la ejecución completa de la cantidad que se reclamaba.

4.- Posteriormente la denunciante interpuso otras tres demandas de ejecución de títulos judiciales por impago de las pensiones referidas (también de la hija mayor hasta Marzo de 2010), así como otros conceptos como las pensiones adeudadas los meses de marzo de 2009 a Enero de 2010, febrero a Agosto de 2010 y Septiembre a Diciembre de 2010, dando lugar a los procedimientos de ejecución 141/2011, 721/2011, y 1/2011, en los que se dictaron resoluciones de fecha 14 de Junio de 2010, 6 de Octubre de 2011, y 16 de Febrero de 2011, los correspondientes Autos despachando ejecución, habiéndose acordado la acumulación de de autos entre los procedimientos del tercero al primero. Estos procedimientos de ejecución se encuentran todavía en tramitación.

5.- En dichos procedimientos de ejecución se ha acreditado la existencia de bienes, rentas y algunos ingresos obtenidos por el acusado susceptibles de embargo, habiéndose ejecutado muchos de ellos y encontrándose embargados y en vías de ser ejecutados los otros.

6.- Las hijas del acusado, Raquel y Filomena adquirieron la mayoría de edad en fecha 11 de Febrero de 2003 y 17 de Mayo de 2008, respectivamente, sin que conste que hayan interpuesto denuncia contra su padre, por impago de las pensiones que a ellas les pudieran adeudar.

7.- Consta probado que el acusado adeuda a su ex mujer cantidades por las pensiones compensatorias a las que ella tiene derecho desde Marzo de 2009 hasta la actualidad. Pese a que conste el impago, sí se ha probado que al acusado se le embargan rentas que obtiene por el alquiler de un piso de su propiedad sito en Madrid por cuantía cercana a 1000 Euros mensuales desde el año 2012. Tiene los bienes de su propiedad, que sólo son el piso de Madrid y su vivienda habitual sita en Sant Boi de Llobregat, Barcelona, y otro inmueble que ha heredado y del que es cotitular con sus hermanos, hipotecados, y hay constancia documental de que sus declaraciones de IRPF de la AEAT de los años 2009, 2010, 2011, 2012, tienen un saldo negativo.' Hechos Probados que como tales se aceptan.



CUARTO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Remedios , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, oponiéndose la representación procesal del acusado, y admitido en ambos efectos se dio traslado a las demás partes.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 22/1/2014.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- El Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Remedios , contra la Sentencia de condena, dictada en su contra por el Juez de lo Penal nº 5 de Zaragoza en fecha de 22/11/2013 en el Procedimiento Abreviado núm. 64/2013, esgrime, en síntesis, como motivo para tal Recurso que la Sentencia apelada no tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial en relación con el delito de familia por el que venía siendo acusado el Sr. Hugo , oponiéndose, igualmente, a la decisión del Juzgado, que declaró la falta de legitimación pasiva de la denunciante y del requisito de procedibilidad a que se refiere el art. 228 CP , por entender que eran las hijas las que debieron reclamar las pensiones devengadas desde la mayoría de edad.

Por lo demás, el apelante entiende que ha quedado acreditado que el Sr. Hugo no ha pagado las pensiones ni de sus dos hijas ni de su esposa, existiendo voluntad de no pagar, pese a que tenía capacidad suficiente para ello.

Es por ello, por lo que interesa el apelante se dicte una Sentencia, por la se estime el presente recurso y se revoque la sentencia impugnada, dictándose otra por la que, en primer lugar, se declare la legitimación de la denunciante para reclamar también las pensiones correspondientes a la hija Filomena , y condene a Don Hugo como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 CP , a la pena de un año de prisión o multa de 24 meses a razón de 100 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , y a indemnizar a Dª Remedios en la suma de 102.996,17 euros por las pensiones impagadas hasta noviembre de 2013 inclusive, o bien la suma que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones adeudadas tanto de la madre como de la hija Filomena . Y subsidiariamente, se le condene al pago de las pensiones adeudadas por pensión compensatoria a la madre hasta noviembre de 2013, inclusive, siempre con los abonos que proceda hacérsele y que se acreditarán en el periodo de ejecución de sentencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se interesa la revocación de la sentencia absolutoria, dictando otra en virtud de la cual se condene al Sr. Hugo por la comisión de un delito de impago de la pensión compensatoria del art. 227.1 y 3 CP . a una pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago en concepto de responsabilidad civil de las cantidades impagadas que definitivamente se concreten en ejecución de sentencia.

La representación procesal del acusado, Hugo , impugna los recursos planteados de contrario.



SEGUNDO .- Examinando los motivos invocados en el escrito de recurso, al cual se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, entiende este Tribunal, que, tratándose de una sentencia absolutoria y atendiendo a los razonamientos del apelante, que, entre otros argumentos fundamenta el escrito de recurso en las declaraciones del propio acusado y su esposa durante el plenario, resultaría preciso entrar a valorar de nuevo las pruebas de tipo personal practicada en el Juicio Oral. Y esta valoración no la puede hacer la Sala en esta alzada cuando de sentencias absolutorias se trata. En este sentido, no debemos olvidar que la valoración de las pruebas de índole personal ha de hacerse bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y es evidente que ni la oralidad ni la inmediación están en estos momentos a disposición del Tribunal.

En este orden de consideraciones, citaremos la importante Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , en la que se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las Sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril .

Dicha doctrina ha quedado igualmente sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, por ejemplo, en el asunto Igual Coll c. España, declaró que cuando 'una instancia de apelación debe conocer un asunto en los hechos y en Derecho y estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que señala que no ha cometido el acto considerado como una infracción penal'. En este punto, hay que recalcar que el TEDH ha incidido de forma particular en la necesidad de la presencia del acusado ante el órgano de segunda instancia, con la consiguiente posibilidad de intervenir personalmente en su defensa, a lo que debe añadirse que también resulta precisa la celebración de vista a fin de escuchar a los testigos y someterlos a un debate contradictorio, cuando la defensa de la inocencia del encausado quede supeditada a la práctica de la prueba testifical.

Dicho esto, es evidente, pues, que este Tribunal no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. Desde esta perspectiva, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Llegados a este punto, hay que decir también que el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Por consiguiente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación.

Luego, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, implica la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

En consecuencia, procede rechazar el presente motivo de apelación.



TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación formulados en la presente causa, se declaran de oficio, las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remedios , contra la Sentencia nº 344/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado Núm .64/13, la cual se confirma íntegramente .

Las costas causadas en esta alzada, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.