Sentencia Penal Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 40/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: PA 40/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 3/13.

SENTENCIA núm. 40/2015

SS Ilmas

DOÑA FRANCISCA MARÍA RAMIS ROSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En PALMA DE MALLORCA, 7 de abril de 2015.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, Rollo de Sala nº 40/14, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA seguido contra Primitivo , nacido el día NUM000 de 1985 cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 6 de julio de 2012, representado por el Procurador Hugo Valparis Sánchez y defendido por el letrado Monserrate Santandreu Sánchez, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado que, remitido al juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio el día 23 de marzo de 2015 a las 10.00 horas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP y solicitando las siguientes penas: pena de prisión de 4 años y 9 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 700 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, comiso del dinero y destrucción de la sustancia intervenida con imposición de las costas causadas.

La defensa de Primitivo en conclusiones definitivas solicitaba la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: El acusado Primitivo , nacido el día NUM000 de 1985 cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 6 de julio de 2012 con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba el día 6 de julio de 2012 sobre las 16.10 horas en las inmediaciones de la calle Fray Vicente Nicolás de Ibiza cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional de Ibiza en posesión de 15 comprimidos de MDMA con un peso neto de 3,91 gramos y con una riqueza de 41,7 %, 9 comprimidos blancos y trozos y polvo con un peso de 3,293 de anfetamina y CPP con una riqueza de 0,3 % y 2 trozos de cannavis tipo resina con un peso de 11, 532 gramos y una riqueza de 26,3 % , sustancias que tenía el acusado para destinarlas a la venta a terceros y cuyo valor en el mercado alcanzaría la cantidad de 332,47 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal imputado al acusado; delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'. Tales elementos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

SEGUNDO:Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, las testificales policiales practicadas y la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada debidamente introducida en el acto del juicio a través de la prueba documental dado que dichas periciales no fueron impugnadas.

Comenzando por el interrogatorio del acusado, la petición absolutoria de la defensa se basa en que la sustancia encontrada al acusado no le pertenecía sino que se trataba de un monedero que se acababa de encontrar en la calle. Así declaró que se estaba haciendo un porro de hachís con un amigo cuando fue sorprendido por los agentes de la policía quienes procedieron al cacheo. Indicó que hacía dos minutos se habían encontrado un bolsito y que 'estaba con miedo de lo que podía haber en ese bolsito' y porque llevaba dos trozos de hachís para su consumo. Explicó que el bolsito lo encontraron en la calle en el suelo, que no era consumidor de pastillas, solo de hachís, que lleva dos años sin consumir si bien al tiempo de los hechos sí fumaba hachís. Dijo que no sabía lo que contenía el monedero y que tampoco sabía lo que iba a hacer con él. Preguntado sobre lo que declaró en el juzgado de instrucción al folio 25 sobre que pensaba dar las pastillas a un amigo suyo que sí consume, negó tal declaración si bien reconoció su firma al pie del folio 25.

Indicó que a su amigo no le detuvieron porque era el acusado quién llevaba el bolsito en cuestión, que había una mujer en las inmediaciones que les vio cuando encontraron el bolsito y que esa mujer no sale en el atestado. Explicó que le dijo la verdad a los agentes, que se había encontrado el bolsito y que no era del acusado, que estaba asustado porque no sabía si el bolsito era robado, que no sabía por qué lo había cogido, que ni siquiera lo abrió.

Frente a dicha declaración tenemos la versión de los agentes de la Policía. Así el funcionario con número profesional NUM002 indicó que estaban patrullando por la zona debidamente uniformados, que vieron al acusado en actitud esquiva, que se hizo un cacheo y se encontró la sustancia, que detectaron un comportamiento huidizo y nervioso y por ese motivo actuaron, que voluntariamente entregó el hachís que portaba y posteriormente se encontró en el cacheo un monedero con pastillas. Explicó que el acusado indicó que se lo había encontrado en las inmediaciones, que no le vieron hacer 'pase' alguno.

En el mismo sentido, el otro agente con número profesional nº NUM003 reiteró lo declarado por su compañero añadiendo que la versión del acusado no le pareció creíble y que además no se identificó con sus datos y que fue cuando procedieron a la reseña cuando averiguaron su verdadera identidad. Así consta en el atestado al folio 6.

Contamos con elementos de prueba incriminatoria directa e indiciaria que la complementa. Por un lado, es la propia testifical rendida en el plenario por los miembros de la policía nacional la que conduce al Tribunal a formar cumplida convicción en orden a que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias y no sólo de hachís sino también de MDMA. Se encontraron 15 pastillas de color rosado con el anagrama de Volksvagen y 9 pastillas de color blanco con el anagrama de delfín junto con dos trozos de hachís. Ha de entenderse acreditada la preordenación al tráfico por el hecho de la posesión de sustancias diversas, de diferentes purezas y localizadas en diferentes lugares, unido a la declaración del acusado que dijo que no era consumidor de pastillas, lo que excluye la posibilidad de porte de dichas sustancias para otros menesteres que no fueran la venta, siendo que la versión del acusado carece de verosimilitud por varios motivos:

1) por las propias contradicciones entre lo declarado en el acto del juicio respecto de lo indicado en instrucción. Así en el juicio afirmó que no llegó a abrir el bolsito encontrado mientras que en instrucción se deduce lo contrario en tanto que declaró que pensaba entregar las pastillas a un amigo;

2) ha quedado acreditada la actitud esquiva, huidiza del acusado al ser visualizado por los agentes lo que motivó su intervención;

3) no parece lógico encontrarse un bolsito y no proceder de inmediato a su apertura para ver lo que contiene ante el temor que posteriormente manifestó en el juicio sobre su posible contenido o sobre la posibilidad de que fuera robado. A pesar de dicho temor revelado en el acto del plenario, siempre según su versión, procedió a preparar un porro de hachís para compartirlo con su amigo lo que cuadra mal con la sospecha o temor que dijo haber sentido;

4) nada consta en el atestado sobre la identidad de la señora que presenció el encuentro del monedero. Del mismo modo tampoco se propuso como prueba la testifical del amigo que le acompañaba a fin de corroborar su versión, nada dijo a este respecto en el atestado o en su declaración ante el juez instructor;

5) por último llama poderosamente la atención el dato de la falsa identidad dada por el acusado, en una actitud obstativa que nada tiene que ver con la versión inocente de haberse encontrado por casualidad un bolsito del que desconocía su contenido.

Todo lo anterior permite afirmar que el destino de la sustancia era la venta al terceros, excluyendo por ilógica cualquier otra posibilidad.

La testifical de los agentes goza de plena credibilidad, los funcionarios llevaron a cabo su declaración de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto elementos de descrédito. Destacar en este sentido, la STS 241/2011, de 11 de abril , que a su vez se remite a laSTS de 2-12-1998,' recuerda que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.'

Una vez incuestionablemente adverada la tenencia de sustancia (elemento objetivo), y la actividad de venta suficientemente justificada (elemento subjetivo) podemos concluir sobre la existencia de un acervo probatorio de significado incriminatorio que es apto y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución . Consta en la causa unida el acta de recepción al folio 24 y a los folios 32 y 33 el dictamen del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno tratándose en el caso presente MDMA, ANFETAMINA Y CLOROFENILPIPERAZINA y CANNABIS SATIVA TIPO RESINA ( objeto material) constando en el informe la naturaleza exacta, cantidad, riqueza, distribución y peso de la total sustancia estupefaciente incautada, sustancias las dos primeras que figuran en la Lista I del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas hecho en Viena de 1971, catalogada dentro de las que causan grave daño a la salud, informe que no ha sido impugnado y se ha introducido debidamente en el acto del plenario como documental. Además, el análisis de la declaración de los agentes cumplen con las exigencias del artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que aparecen corroboradas por la ocupación de las sustancias indicadas en los hechos probados y de la inconsistencia de la declaración del acusado, prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción, lo que nos conduce a declarar que se cumplen todas y cada una de las previsiones típicas del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

TERCERO:Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Primitivo y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Partiendo del tenor del artículo 368 del CP procede imponer la pena mínima de 3 años atendiendo a la cantidad intervenida y riqueza de la misma, multa de 700 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

CUARTO:De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

QUINTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Primitivo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 700 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NO TIFICACIÓN.- Seguidamente, se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-