Sentencia Penal Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 91/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934553 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

FSG21

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0007346

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 91/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 126/2012

Apelante: D./Dña. Javier y D./Dña. Nazario

Procurador D./Dña. MARIA DE LAS NIEVES PIÑUELA GOMEZ y Procurador D./Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA

Letrado D./Dña. CESAR MANUEL PINTO CAÑON y Letrado D./Dña. ANA CELIA PINTADO GOMEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 40/15

Presidente

Alejandro María Benito López

Magistrados

José María Casado Pérez

Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a treinta de enero de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 126/2012 procedente del Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid seguido contra Nazario y Javier por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, siendo partes en esta alzada como apelantes Nazario representado por la Procuradora de los Tribunales doña Amparo Ivana Rouannet Mota y defendido por la Letrada doña Ana Celia Pintado Gómez; y Javier representado por la Procuradora de los Tribunales doña María de las Nieves Piñuelas Gómez y defendido por el Letrado don César Pinto Cañón; y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de diciembre de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 01.00 horas del día 3 de noviembre de 2011, los acusados Javier , mayor de edad, condenado ejecutoriamente entre otras por sentencia firme de 24.10.2009 por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona , ejecutoria 2984/2009 como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a la pena de 8 meses multa, Nazario ( NUM000 .69) con antecedentes penales no computables, y otro no objeto de enjuiciamiento, con en el ánimo de obtener un beneficio económico inmediato, cuando se encontraban en la Calle Peonias de Madrid, se aproximaron al vehículo KIA matrícula ....-SNW propiedad de Cecilio que se encontraba debidamente estacionado y cerrado y con una varilla metálica el acusado Javier manipuló el bombín de la puerta delantera derecha del conductor hasta abrirla siendo sorprendidos por una dotación policial. Como consecuencia de los hechos anteriormente narrados se causaron daños en la cerradora por importe de 115 euros. El perjudicado reclama. A los acusados se les ocupa 2 destornilladores de punta plana, 2 llaves inglesas, 1 alicates, 1 pelacables, 7 llaves allen, 2 guantes, una bolsa de deporte, una varilla de limpiaparabrisas, un cargador con enchufe de mechero, 1 pendrive, 1 teléfono móvil y 1 trípode de fotografía.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Javier y Nazario , como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso definitivo de los efectos intervenidos a los que se dará el destino reglamentario.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Javier y Nazario , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó los anteriores recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada si bien se suprime el siguiente párrafo: ' Como consecuencia de los hechos anteriormente narrados se causaron daños en la cerradora por importe de 115 euros. El perjudicado reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.-Coinciden los dos apelantes en invocar en sus respectivos recursos los siguientes motivos de impugnación:

- infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE que ampara el derecho a la presunción de inocencia.

- infracción de precepto penal por indebida aplicación de los artículos 237 , 238 y 240 del Código Penal .

- e infracción de precepto penal por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal por entender que la pena debió ser rebajada en dos grados al constituir en su caso una tentativa inacabada.

En primer lugar, hemos de decir que sólo puede hablarse de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en caso de existencia de vacío probatorio que comprende no sólo el supuesto de falta de práctica de prueba alguna en el juicio sino también cuando la obtención de las pruebas se ha producido con vulneración de derechos fundamentales o existe falta de motivación sobre el fundamento o contenido de cargo de las practicadas o cuando esté ausente de éste toda lógica o racionalidad. También es cierto, como exigencia del proceso penal con todas las garantías, que la prueba debe desarrollarse en el seno del acto del juicio oral, como exige el artículo 741 LECrim , y bajo el imperio de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

A la vista del contenido de la sentencia ahora impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el acto del plenario, podemos concluir que la Juez a quodispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia del delito objeto de acusación así como de su autoría: el testimonio de uno de los acusados, la declaración de los testigos y la documental obrante en autos. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los señalados principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios, esto es, se trata de prueba denominada de cargo.

Cuestión distinta es la discrepancia mostrada por los apelantes con esta última afirmación, lo que necesariamente nos conduce a la resolución del recurso con base en el tercero de los motivos de apelación previsto en el artículo 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, pues lo que en realidad se pretende discutir por todos ellos es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quoen relación a los hechos probados.

A diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común. Es decir, la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

La segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados que solo podrá modificar cuando el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; cuando no se hayan tenido en cuenta determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado; y cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la LECRIM .

En este caso no se han practicado nuevas pruebas en la alzada, insistiendo los recurrentes en que la practicada en primera instancia es de todo punto insuficiente para sostener un pronunciamiento de condena; sin embargo estima la Sala que la razonada y razonable valoración que de la prueba de cargo y descargo se ha efectuado en la sentencia de instancia no puede reputarse arbitraria, ilógica ni contradictoria con hechos fehacientes o acreditados en la causa.

Argumentan ambos apelantes que la prueba practicada no ha sido concluyente, toda vez que el propietario del vehículo declaró en el juicio que no comprobó si la puerta estaba cerrada y la misma no presentaba daños, mientras que los policías actuantes o bien no recordaban los hechos o bien no fueron testigos directos del modo en que se pudo manipular la cerradura; ello sin olvidar que la versión de los acusados, según la cual ellos dormían en un vehículo cercano, es perfectamente creíble y de hecho justo delante del vehículo KIA se encontraba estacionado un vehículo Citroën Xsara del que los detenidos tenían llave y en cuyo interior había varios efectos personales como bolsas de ropa, siendo contrario a la lógica pensar que pretendieran robar precisamente en el vehículo estacionado justo detrás del que venían utilizando como morada.

Frente a las anteriores alegaciones hemos de decir, de un lado, que el propietario del vehículo KIA ....-SNW , Cecilio , declaró en el plenario estar seguro que haberlo dejado cerrado accionando para ello el mando a distancia, si bien no comprobó posteriormente que las puertas no se abrieran; declaración que en modo alguno significa, como dicen los recurrentes, que el testigo no pudiera asegurar si el vehículo estaba o no cerrado; de otro lado, los acusados no fueron detenidos por encontrarse simplemente, como se alega, en las inmediaciones de un concreto vehículo sino por haberse colocado cada uno de ellos a un lado del referido KIA y comenzar a manipular la cerradura de una de sus puertas, acción que fue claramente observada por uno de los agentes actuantes y de la que se puede inferir sin género de dudas la concurrencia de un ilícito actuar; finalmente, si como resultado de dicha acción se causaron o no daños (lo que pese al relato de hechos probados no es el caso según testimonio del propio perjudicado y según además se infiere de la propia fundamentación jurídica de la sentencia) es un hecho irrelevante en el delito de robo, en el que la existencia de perjuicios económicos no constituye un elemento del tipo, afectando únicamente a la responsabilidad civil que pudiera derivarse del delito; lo que constituye fuerza típica a efectos penales ( artículo 237 del Código Penal ) es el empleo de esfuerzo humano bien directamente bien ayudado de medios técnicos, aun de carácter mínimo, que se usa dolosamente para vulnerar la protección o cierre adoptado por el propietario en defensa de sus bienes; como sin duda lo es la manipulación de una cerradura que permitiría en última instancia la apertura de la puerta como así ocurrió en este caso según lo declaró el propietario, con independencia de que se causare algún tipo de daño material que, de existir, tendría que ser objeto de indemnización a favor del perjudicado, lo que aquí no ha ocurrido.

Estimamos, por tanto, que la realidad de los hechos ha sido correctamente valorada en sentencia en virtud de la prueba practicada.

En cuanto a la calificación jurídica de tales hechos, alegan los recurrentes que dado que los acusados no han reconocido los mismos, no puede conocerse si lo que pretendían era apropiarse de los objetos que de valor hubiese en el interior del vehículo o apropiarse temporalmente del vehículo, en cuyo caso estaríamos no ante un delito de robo con fuerza sino ante un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor previsto en el artículo 244 del Código Penal , ya que de las posibles alternativas ésta es la que lleva aparejada una pena de menor gravedad.

Argumenta la sentencia que la fractura de la cerradura evidencia el ánimo de penetrar en el interior del vehículo para apoderarse de lo que pudieran encontrar los acusados en su interior. Lo cierto es que el delito de robo de uso se diferencia del delito de robo con fuerza en que el primero incorpora un elemento subjetivo, animo de utilizar temporalmente un vehículo ajeno, distinto al elemento subjetivo que integra el segundo consistente en incorporar definitivamente al patrimonio el objeto de ajena pertenencia, sin duda más reprochable y por ello con una pena mayor asignada, sin olvidar que en ambas infracciones concurre el 'ánimo de lucro', propio de todas las infracciones contra el patrimonio. En este caso, y si bien es cierto que la manipulación de una cerradura pudiera no ser en sí mismo un hecho determinante de la concreta intención de los autores (apropiación o utilización), lo cierto es que concurre otro dato muy significativo cual es la conducta previa a dicha manipulación, pues los dos agentes que realizaban funciones de vigilancia observaron que los acusados merodearon por la zona mirando dentro de los vehículos y tocando los tiradores de las puertas, lo que sin duda evidencia que buscaban objetos que pudieran encontrar en el interior de los coches y no éstos en sí mismos, máxime cuando ellos ya disponían, y así lo han alegado y ha quedado acreditado, de un vehículo propio estacionado junto al lugar de los hechos.

Estimamos por tanto correcta la calificación jurídica de los hechos como delito intentado de robo con fuerza en las cosas.

Finalmente y en cuanto a la pena a imponer, invocan ambos recurrentes la rebaja en dos grados que para los supuestos de tentativa permite el artículo 62 del Código Penal .

Establece este precepto dos criterios diferentes para determinar la concreta penalidad de las conductas de la tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados al arbitrio del tribunal respecto de la pena correspondiente al delito consumado y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado, en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado más cerca se ha estado de la consumación del delito y en consecuencia el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro que es el que utiliza el Código Penal parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal).

Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior parece que lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Centrados ya en el supuesto que nos ocupa y de conformidad con el relato de hechos probados, podemos afirmar que estamos ante una tentativa inacabada, porque los acusados manipularon la cerradura de una de las puertas del vehículo siendo en ese momento sorprendidos por la policía lo que les llevó a deponer su actitud, de suerte que no lograron ni abrir el vehículo y menos aún acceder a su interior, de suerte que no se alcanzó un alto grado de ejecución pues ni siquiera lograron los acusados tener posibilidad de obtener la disponibilidad de objeto mueble alguno que pudiera existir en el interior del vehículo.

En consecuencia, procede, dando en este punto la razón a los recurrentes, rebajar la pena en dos grados y, siendo la pena prevista para el delito consumado la de prisión de uno a tres años ( artículo 240 del CP ), la pena rebajada en dos grados queda de tres a seis meses de prisión, por lo que procede, concurriendo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, imponer la pena final de 3 meses de prisión.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelaciónformulados por las representaciones procesales de Nazario y Javier contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid en el Juicio Oral número 126/2012 , que revocamos parcialmente para en su lugar imponer a los acusados como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 02/0272015. Doy fe.