Sentencia Penal Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 25/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00040/2015
Rollo Núm. ............................................ 25/2015
Juzg. Instruc. Núm..................... 2 de Ocaña
Procedimiento Abreviado Núm..........124/2013
SENTENCIA NÚM. 40
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D ª ISABEL OCHOA VIDAUR
En la Ciudad de Toledo, a diez de Diciembre de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 124 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 2 de Ocaña, por un delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal,
contra Dª Patricia , con D.N.I. núm. NUM000 , hija de Amparo y de Francisco , de estado civil casada,
nacida en Toledo, el NUM001 de 1.988, y vecina de Yepes, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002
, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representada por el Procurador de los
Tribunales Sr. D. José Luis Vaquero Delgado y defendido por la Letrado Sra. Dª Ana Mª Ramírez de Loma;
contra D. Pedro , con D.N.I. núm. NUM003 , hijo de Carlos Jesús y de Martina , de estado civil casado,
nacido en Toledo, el NUM004 de 1978, y vecino de Yepes, con domicilio en BARRIO000 nº NUM005 o
DIRECCION001 nº NUM006 NUM007 NUM008 , y sin antecedentes penales; y en libertad provisional
por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Manuel Carlos de Prado y defendido
por la Letrado Sra. Dª Ana Mª Ramírez de Loma y contra D. Fernando con D.N.I. núm. NUM009 nacido
en Toledo el NUM010 de 1986 hijo de Eulalia y de Nicolas , de estado civil casado y con domicilio en
Yepes, C/ DIRECCION002 nº NUM011 , en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª Nieves Martín Fuertes y bajo la dirección del Letrado
Sr. D. Antonio Roldán Almagro

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL OCHOA VIDAUR , que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 374 del Código Penal , estimando criminalmente responsa ble en concepto de coautores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de ellos, la pena de tres años y seis meses de prisión, con las accesorias correspondientes, multa de 1300 euros y pago de costas; con abono en su caso, del tiempo de prisión sufrido en la causa.



SEGUNDO: La defensa de la acusada Dª Patricia en el trámite de calificación, negó que los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública negando la existencia de delito apuntando la tesis del autoconsumo, al igual que la defensa del acusado D Fernando y D Pedro , en el mismo trámite de calificación, solicitando la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'el día 15 de marzo de 2013, sobre las 18:20 horas, los agentes de la Guardia Civil TIP NUM012 , NUM013 y NUM014 interceptaron la trayectoria de un Renault Laguna color oscuro matrícula .... NNF que circulaba por un camino de tierra a elevada velocidad.

Dicho vehículo era ocupado por D. Pedro como conductor y en la parte de atrás D. Fernando y Dª Patricia .

Los GC procedieron a realizar un cacheo superficial ante la sospecha de que pudieran poseer sustancias estupefacientes, pidiendo la asistencia de GC femenina para proceder al cacheo de Patricia , momento en el cual, Fernando , novio de Patricia le dijo que entregara lo que llevaba oculto en su ropa interior, cocaína en roca, o aterronada en una sola pieza de 27,39 gr con una riqueza media expresada en cocaína base del 16,7%.

La droga incautada se encontraba en un solo bloque sin que se encontraran papelinas, dinero o sustancias 'de corte', habiéndose confesado los encausados consumidores habituales de cocaína a la fecha del acaecimiento del hecho si bien sólo a D. Pedro se le hizo el análisis de cabello que acreditó su dependencia y sin que haya quedado acreditado que la sustancia incautada fuera destinada a facilitar el consumo ajeno y no solo el personal de los acusados'.

Fundamentos

PRIMERO: Se han instruido Diligencias Previas por un delito contra la salud pública contra Fernando , Pedro y Dª Patricia a los que se les hizo un control rutinario encontrando cocaína en roca que Patricia escondía en su ropa interior y que entregó a la GC al oír como la unidad requería la presencia de una GC femenina para proceder a su cacheo.

El Ministerio Fiscal califica el hecho como constitutivo de un delito contra la salud pública, frente a la defensa de los acusados que peticionan la libre absolución aludiendo al autoconsumo.

Los hechos que se han declarado probados, no permiten subsumir el hecho en un delito contra la salud pública como preconiza el Ministerio Fiscal, sino más bien, estaríamos en presencia de un supuesto de autoconsumo que recordemos, es una conducta destipificada, dado que si el CP excluye del radio de acción del art 368 el consumo propio, el autoconsumo colectivo, que se considera una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está.

Por todas citamos la STS 360/2015 de 10 de junio 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ), e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

Pues bien, aplicando los requisitos expuestos al supuesto que examinamos, valorando de forma libre la prueba practicada y vista la declaración de los acusados, todos coinciden en afirmar que Pedro y Fernando fueron a un poblado de Madrid y compraron la coca en roca porque sale más barata que 'granada', habiendo puesto el dinero los tres, Patricia también, con intención de repartírsela y para su propio consumo, cada uno tocaría a unos 9 gr. pues a dicha fecha eran consumidores habituales, extremo éste que se acredita respecto de Pedro con el análisis de cabello, se afirma por Patricia si bien en el acto del juicio manifestó 'estar limpia' y se presume de Fernando por el hecho de ser afirmado por él y haber aportado el día del juicio documento acreditativo de estar en proceso de desintoxicación.

La sola sospecha afirmada por los miembros de la GC de creer que pueden dedicarse al tráfico y la afirmación, gráfica y reveladora por otra parte, de que Patricia en el momento de la detención y al entregar la cocaína, se echó a llorar afirmando que 'no les quedaba otro remedio, que tenían que pagar la hipoteca ...etc.' no fue corroborada por ninguno de los acusados ni ratificada vía judicial por Patricia , sino sólo mantenida por los agentes que les interceptaron, que afirmaron en el acto del juicio, eso sí, tener sólo 'sospechas o indicios' de que pudieran estar traficando sin corroboración alguna.

Resulta obvio que si el vehículo circula por un camino de tierra portando droga y ve un vehículo de la GC trate de irse por otro camino (hacia el polígono), más si son 'habituales' de la zona, porque si son detenidos y llevan algo automáticamente lo incautan.

Así pues siendo los acusados consumidores a la fecha del acaecimiento de los hechos, portando oculta la sustancia que posteriormente se entregó a la GC, destinada a un consumo personal y privado, que dividida en tres no excede de los límites fijados jurisprudencialmente para apreciar autoconsumo resulta procedente absolver a los acusados en aplicación del principio in dubio pro reo al carecer de prueba de cargo para apreciar el delito contra la salud pública que les había sido imputado.



SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente a los acusados D. Fernando , D. Pedro y Dª Patricia del delito contra la salud pública que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados D. Fernando , D. Pedro y Dª Patricia del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Procede el comiso de los efectos intervenido, por ser de ilícito comercio; y en cuanto a la droga aprehendida, se procederá a su destrucción , a cuyo fin se librará el correspondiente oficio al Area de Sanidad de Castilla-La Mancha, que acusará recibo y será unido a los autos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.