Sentencia Penal Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 76/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/005274

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0005274

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 76/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 423/2014

Contra / Noren aurka: Virgilio

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON

SENTENCIA Nº: 40/2015

Iltmos. Sres.

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradoDª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

MagistradoDª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 26 de junio de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 423/2014 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Bilbao por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 76/2014, contra Virgilio , nacido el NUM001 /1983, en Bilbao, con DNI núm. NUM002 , hijo de Pedro Miguel y Fermina , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Begoña Martín Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. Luis Ángel Gorostiaga Butrón, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. Avelino Ruiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368.1, 374 y 377, siendo responsable en concepto de autor el acusado y sin concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días y comiso del dinero, de la droga incautada y de la báscula de precisión.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Convocadas las partes el día 6 de mayo de 2015 para la celebración del juicio, siendo el día señalado una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente la Defensa.

Sobre las 20,40h del día 7 de febrero de 2014el acusado D. Virgilio , nacido el NUM001 /83, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el interior del bar KL sito en la calle Barrenkale nº28 de Bilbao cuando entró al local D. Daniel dirigiéndose en primer lugar hacia un hombre llamado Emiliano de unos 50 años y calvo, del que agentes de la policía local de Bilbao había recibido noticias de que podía estar dedicándose a la venta de cocaína y cannabis, para contactar a continuación con el acusado, siendo interceptado poco después de salir del local y ocupándole entre sus pertenencias un envoltorio conteniendo 0,123 gr. de anfetamina al 17,9% de pureza que no consta le hubiera acabado de vender el acusado.

Procediendo agentes de la policía local a registrar a continuación al tal Emiliano así como al acusado, las sustancias ocupadas al primero motivaron la incoación del atestado nº NUM003 , desconociéndose su naturaleza, cantidad y forma en que se encontraban distribuidas.

Por su parte, el interior de la mochila del acusado había una báscula de precisión; 8,825 gr de resina de cannabis; 1,473 gr de cannabis; 1,989 gr de cocaína al 34,4% de pureza; 0,404 gr de MDMA al 71,5% de pureza y 1,017 gr de cocaína al 8,4% de pureza y 30 € que no ha sido probado estuvieran destinadas total o parcialmente a su distribución a terceros en lugar de a su propio consumo.

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis, de cannabis, de cocaína, de MDMA y de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 13,92€, 4,62€, 56,74€, 21,7€ y 60€ respectivamente.

La cocaína y el cannabis son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

La anfetamina y el MDMA se consideran psicotrópicos sometidos a control internacional, e incluidos en la Lista I del Convenio de Viena de 1971.

En el momento de los hechos el acusado presentaba un trastorno por abuso de anfetaminas y cocaína y un trastorno por dependencia a cannabis, que suponían una alteración o limitación de carácter leve de las capacidades volitivas para la perpetración de hechos relacionados con la adquisición de las sustancias referidas.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal Supremo ha creado una amplia jurisprudencia ( SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 ; 29.10.2001 ; 29.1.2003 ; 16.3.2004 ; y 22.05.2006 ) reconociendo la validez no solo de la prueba directa sino también de la indiciaria para enervar el principio de presunción de inocencia y establecer tanto la realidad del hecho como la participación en el mismo del acusado, siempre que concurran una serie de requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios o, excepcionalmente uno de ser singularmente relevante; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados; e) racionalidad de la inferencia; y, f) por último, expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Y en supuestos de la naturaleza de los hechos sometidos que ahora se juzgan, la estructura típica del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP entraña un elemento subjetivo que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de las circunstancias objetivas que concurren en el hecho enjuiciado, debiendo quedar tan acreditado como cualquier otro y sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Al respecto, sirve citar la STS nº 1262/2000 de 14.7 según la cual la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no es el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Y así, como indicios de los que puede inducirse la finalidad de traficar con la droga ocupada, la Jurisprudencia ha venido apreciando de forma relevante la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS nº 835/2007 de 23 de octubre ; nº 281/2007 de 1 de octubre ; nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ).

En cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga ( SSTS, nº 835/2007 de 23 de octubre y 328/2014 de 28 de abrily ATS ROJ 7805/2013 de 27 de junio entre otras muchas). De la aplicación de dichas tablas y criterios resultan en concreto cantidades que pueden considerarse destinadas al autoconsumo 7,5 gr para la cocaína, 0,9 gr en la anfetamina, 2,4 gr en el MDMA, 100 gr para el cannabis y 25 gr en la resina de cannabis.

No obstante, se viene rechazando asimismo una apreciación automática del destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad al superior a la fijada como dosis de consumo medio diario y acopio para 5 días ( STS nº 681/2010 de 15.7 ) al considerar que tal entendimiento supondría una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, implicando una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, siendo, en última instancia, la libertad valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, reconocida en el art. 741 de la LECrim , la que hace que resulte posible que pueda concluirse en determinados supuestos que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos.

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta, en el presente caso y por los motivos que a continuación se expondrán no se ha contado con material probatorio indiciario suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación.

Mantiene en concreto el Fiscal que la totalidad de las sustancias que fueron ocupadas al acusado en el momento de ser detenido (8,825 gr de resina de cannabis; 1,473 gr de cannabis; 1,989 gr de cocaína al 34,4% de pureza; 0,404 gr de MDMA al 71,5% de pureza y 1,017 gr de cocaína al 8,4% de pureza) estaban destinadas al tráfico a terceros, y que de hecho instantes previos a su detención, acababa de realizar un acto de venta de anfetamina a quien posteriormente identificado resultó ser D. Daniel . Y considerando que nos encontramos en un supuesto de venta y/o posesión preordenada al tráfico de drogas que causan y que no causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368.1 CP , aporta como prueba de cargo junto con la pericial preconstituida que consta a los folios 68 y 69 relativa al análisis de las sustancias ocupadas la testifical de los policías intervinientes y del supuesto comprador.

La defensa por su parte, negando que el acusado hubiera realizado la concreta venta de anfetamina en el interior del bar KL que se le atribuye, alega que las sustancias que le fueron ocupadas y que llevaba en la mochila eran suyas y estaban destinadas a su propio consumo, tratándose de un supuesto de posesión de droga atípico penalmente.

En concreto D. Virgilio , con una versión exculpatoria invariable desde su primera declaración prestada como imputado cuando fue detenido y puesto a disposición judicial, mantiene que había acudido al bar KL para hablar un rato con Severiano , hijo del dueño del local, y que en un momento dado entró la policía y detuvo a un hombre mayor calvo que se encontraba al fondo de la barra y a los demás que estaban allí les registraron. Que tiró al suelo su mochila cuando se percató de la presencia policial porque llevaba en ella toda la droga para su consumo y se asustó. Que ese día había comprado 2 gramos de cocaína y 20 euros de hachís, y lo demás lo tenía de antes y lo llevaba siempre encima porque vive con sus padres. Niega que acabara vender una papelina de anfetamina a un hombre con coleta que entró al bar cuando él estaba dentro. Que los 30 euros que le ocuparon no procedían de la venta de droga sino de los trabajos que hace de albañil ayudando a un amigo, con lo que saca unos ciento y picoeuros semanales. Y respecto a las sustancias que consumía a la fecha de los hechos manifiesta que diariamente fumaba 4/5 porros y todas las demás los fines de semana con los amigos, lo que le suponía semanalmente unos 70 euros y que por toda la droga que llevaba encima había pagado un total de 120 euros. Y respecto a la báscula de precisión que también llevaba junto con las sustancias en la mochila manifiesta que es para comprobar el peso de lo que compra porque ya le han engañado alguna vez.

La condición de consumidor habitual de las sustancias ocupadas al acusado en el interior de su mochila viene avalada por el informe médico forense de 9/02/2014 (unido a los folios 47 a 49). Se recoge en el mismo la existencia de antecedentes en la Clínica de 27/05/11 por trastorno por abuso de cocaína y anfetaminas y trastorno por dependencia a cannabis y que en el momento de los hechos, tras la exploración realizada al mismo el día en que fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, persistía dicho trastorno pudiendo guardar relación con los hechos que se le imputan si los mismos tenían como objeto proveerse de drogas para su consumo o de los medios para ello.

En aplicación de los indicadores orientativos establecidos por el Tribunal basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga, ninguna de las sustancias ocupadas (8,825 gr de resina de cannabis; 1,473 gr de cannabis; 1,989 gr de cocaína al 34,4% de pureza; 0,404 gr de MDMA al 71,5% de pureza y 1,017 de cocaína al 8,4% de pureza), una vez reducidas a su pureza la cocaína y anfetamina, superan el límite de consumo para 5 días en su consumidor medio.

Y la negativa a haber realizado un acto concreto de venta de anfetamina los instantes previos a ser detenido resulta apoyada por la testifical prestada en el juicio por el supuesto comprador según la acusación, D. Daniel , al manifestar éste que entró al bar KL porque había quedado allí con un tal Emiliano para comprar cocaína y que llevaba encima 2 bolsas de marihuana que previamente había adquirido a una asociación de cannabis. Y que le compró la cocaína a Emiliano , pero rechaza que a continuación fuera a donde estaba el acusado para comprarle a él anfetamina. Negando de hecho que le llegaran a ocupar ese día al salir del bar cuando le registró la policía junto con el cannabis y una papelina de cocaína, otra de anfetamina.

Por su parte, resultan con escaso valor probatorio para descartar que sucediera dentro del bar lo que, pese a las negativas del acusado y del testigo comprador ya reflejadas, manifiestan los agentes policiales en su testimonio haber presenciado y motivó precisamente su intervención, las testificales prestadas a instancia de la defensa por D. Severiano y D. Victor Manuel , responsable del bar KL. Manifestando el primero que ese día estaba ayudando a su padre en la barra, que llegó el acusado, pidió una cerveza y habló con él sobre el gimnasio no recordando que entrara al mismo un hombre con coleta que entablara contacto con el acusado. Y, en el mismo sentido el segundo, que el acusado apenas había estado unos pocos minutos en el bar cuando llegó la policía y que fue todo muy rápido, negando que él hubiera visto ningún pase de droga dentro de su bar.

No obstante, por la forma en que tuvo lugar la actuación policial el día de los hechos, enfocada la investigación en otro persona ¿ un varón mayor y calvo llamado Emiliano -, siendo la detección de la presencia del acusado dentro del bar meramente casual, la decisión de desglosar de forma diferenciada la intervención que tuvo lugar con ambas personas como implicados en un delito de tráfico de drogas en dos atestados diferenciados ¿ nº NUM003 motivado por la detención del tal Emiliano , y el nº NUM000 con la detención del ahora acusado-, no habiéndose incorporado en el segundo testimonio íntegro ni de particulares siquiera de lo actuado en el primero ni de las actuaciones judiciales subsiguientes, habiéndose conocido que se llegó a celebrar juicio de conformidad por afirmarlo así varios de los testigos que han depuesto, las declaraciones testificales prestadas por los agentes intervinientes en ambas actuaciones simultáneas puestas en relación con las sustancias ocupadas al acusado y al testigo carecen de la fuerza incriminatoria pretendida por la acusación para desvirtuar la versión exculpatoria de la defensa ya expuesta .

En concreto el agente nº NUM004 , manifiesta que se encontraba en el interior del bar vigilando a otro sospechoso que estaba al fondo¿ un hombre mayor, calvo, llamado Emiliano - del que tenían noticia de que vendía cocaína y cannabis; vio que un joven con coleta ¿D. Daniel - se dirigió a él recibiendo algo y que después fue a donde estaba el acusado y también recibió algo de él, marchándose a continuación del bar el de la coleta; que entonces dio aviso por emisora y sus compañeros le interceptaron poco después ocupándole diversas sustancias, siendo el envoltorio de una de ellas de similares características a algunos de los ocupados posteriormente en el interior de la mochila del acusado. Que por las noticias que tenían la persona que estaban inicialmente investigando no les consta que vendiera anfetamina.

De los dos agentes que interceptaron al supuesto comprador ha declarado el nº NUM005 manifestando que estaban fuera de bar en actitud vigilante y al recibir la comunicación de un compañero de que le siguieran así lo hicieron. Y en el registro que le realizaron le ocuparon 2 bolsas de marihuana, 1 de cocaína y 1 de speedcon un trozo de alambre verde, diciéndoles dijo que lo había comprado en un bar del Casco Viejo. Dichas sustancias aparecen en la fotografía nº2 del folio 30. Y aunque se aprecia en efecto similitud física con algunos de los envoltorios conteniendo droga que el acusado no niega llevaba en su mochila, en particular, por el alambre verde del cierre, ello no permite llegar a la conclusión que pretende la acusación a la vista de datos relevantes que han quedado insuficientemente esclarecidos.

Así, se desconoce lo que contenían el resto de los envases ocupados al testigo ese día, lo que ha de suponerse estuvo motivado porque los policías entendieron que lo había comprado al tal Emiliano remitiendo a Sanidad dicha sustancia con la referencia del otro atestado. Y se desconoce también el tipo de sustancias y la apariencia física de los envoltorios utilizados para guardarlas que le fueron ocupados a Emiliano en el otro atestadoal no haber ninguna referencia al respecto en la causa ni en el informe analítico de sanidad unidos a los folios 68 y 69, por lo que no se ha podido realizar la misma comparativa a la llevada a cabo con las sustancias ocupadas al acusado. Ante dichas carencias resulta singularmente revelador que pese a la similitud física apuntada entre algunos de los envoltorios en los que guardaba parte de la droga el acusado y uno de los envoltorios ocupados al testigo comprador, no coincida el tipo de droga que albergaba este último, al tratarse de anfetamina al 17,9% de pureza cuando no consta que el acusado llevara encima anfetamina ni de ese pureza ni de ninguna otra, sino únicamente resina de cannabis, cannabis, cocaína y MDMA. Y frente a dichas consideraciones la testifical prestada por los agentes nº NUM006 , Secretario del atestado que participó en el registro de otro supuesto comprador cuya venta no se le atribuye al acusado, y la nº NUM007 encargada de la detención de éste no arrojan ningún dato relevante para despejar las dudas que a la vista de la prueba analizada se albergan respecto a que la anfetamina ocupada al testigo D. Daniel la hubiera adquirido previamente al acusado en lugar de al tal Emiliano en el contacto que también vieron había realizado previamente a dirigirse al primero.

Y no pudiendo tener por acreditado por los motivos expuestos el acto de venta de anfetamina atribuido por la acusación al no haberse aportado prueba concluyente al respecto, las restantes circunstancias que rodearon lo ocupado en el interior de la mochila, dinero en cantidad no sugestiva de tráfico -30 euros- y diversas sustancias de la naturaleza, cantidad y distribución descritas, en todo caso compatibles con un acopio para autoconsumo y la probada condición de consumidor habitual de todas ellas del acusado al momento de los hechos, conduce a que prácticamente la decisión sobre el juicio de inferencia de culpabilidad quede reducido a la circunstancia de que guardara también en la mochila una balanza de precisión, lo que a la vista de lo expuesto, excede de un juicio valorativo ponderado de suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, debiéndose por ello acordar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados.

Fallo

ABSOLVEMOSA D. Virgilio DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa y procédase a la devolución del dinero ocupado.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.