Sentencia Penal Nº 40/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 14/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00040/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2014 0359650

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000014 /2015

Delito/falta: HOMICIDIO

Contra: Luis Enrique , Adolfo

Procurador/a: D/Dª IRENE DEL AMO ZUBELDIA, PILAR MORELLON USON

Abogado/a. D/Dª JAVIER FERREIRA GONZÁLEZ, JOSE LUIS MELGUIZO MARCEN

SENTENCIA NÚM. 40/15

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a seis de Julio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 1/2015, Rollo número 14/2015,procedente del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza por delito de Homicidio en grado de tentativa contra el procesado

Adolfo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza el NUM001 de 1973, hijo de Efrain y de Dulce , vecino de Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de estado no consta, de profesión no consta, con antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el treinta de Julio de 2014, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Morellón Usón y defendido por el Letrado Don José Luís Melguizo Marcén.

Y por delito de Lesiones contra el procesado

Luis Enrique , con N.I.E. nº NUM005 , nacido en Casablanca (Marruecos) el NUM006 /1970, hijo de Jose Miguel y de Andrea , vecino de Zaragoza, CALLE001 nº NUM007 , Pral. NUM008 , de estado no consta, de profesión no consta, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene del Amo Zubeldia y asistido por el Letrado Don Javier Ferreira González.

Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCALy es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado policial se instruyó por el Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza el presente Sumario, en el que fueron procesados Adolfo y Luis Enrique por auto de fecha veintitrés de Enero de 2015, siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha nueve de Marzo de 2015.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra los citados procesados, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días dos y tres de Julio de 2015.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado Adolfo , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación y comunicación de Luis Enrique por tiempo de OCHO AÑOS, y al abono de las costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Luis Enrique en la cantidad de cuatrocientos euros por lesiones y seiscientos euros por secuela, más intereses legales.

También consideró el Ministerio Fiscal que los hechos eran constitutivos de un delito de Lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado Luis Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación y comunicación de Luis Enrique por tiempo de TRES AÑOS, y abono de costas procesales. En cuanto a responsabilidad civil deberá abonar a Adolfo en la cantidad de cuatrocientos euros por lesiones más seiscientos euros por secuela, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.-La Defensa del procesado Adolfo , en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de Lesiones del artículo 147.1 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Adolfo , en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código penal y solicitando la imposición de una pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y constas. En cuanto a responsabilidad civil deberá tenerse en cuenta la reparación del daño efectuada en la cantidad de quinientos euros.

QUINTO.-La Defensa del procesado Luis Enrique , en igual trámite, tanto por no considerar que exista delito como el hecho de concurrir la eximente de legítima defensa, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que sobre las 11'30 horas del pasado treinta de Julio de 2014, en la confluencia de las calles Boggiero y Cerezo del Barrio de San Pablo de Zaragoza, se produjo una discusión entre Luis Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales, y Marisa . También se encontraba presente cuando acaecen los hechos Sabina , conocida de Luis Enrique .

Mientras se producía la discusión, apareció en el lugar Adolfo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de lesiones en sentencia de fecha 24/06/2011 y en sentencia de fecha 14/02/2013, montado en una bicicleta que dejó en el suelo para dirigirse hacia Luis Enrique .

Luis Enrique , advertido por el ruido de la bicicleta, se volvió hacia Adolfo quien, metiéndose la mano en el bolsillo, sacó un objeto punzante y, con ánimo de acabar con la vida de Luis Enrique , lo dirigió al cuello de éste quien fue capaz de evitar el golpe.

No habiendo logrado su propósito, Adolfo dirigió un segundo golpe con el objeto punzante al cuello de Luis Enrique quien pudo sujetar la mano de Adolfo portadora del objeto punzante, no obstante a lo cual le consiguió causar una herida inciso punzante de un centímetro de profundidad en la región cervical lateral del cuello, zona que entraña un riesgo importante para la vida al encontrarse la arteria carótida externa y la vena yugular, portadoras de gran cantidad de sangre a y de la cabeza. Tal lesión requirió tratamiento médico con sutura que tardó en curar diez días no impeditivos para su trabajo o vida habitual, y quedando como secuela una cicatriz de un centímetro en la región lateral izquierda del cuello que constituye un perjuicio estético.

Mientras Adolfo lograba herir en el cuello a Luis Enrique , esté sujetaba la mano de Adolfo para evitar ser herido y temer por su vida, causando en el forcejeo a éste y logrando derribarle al suelo, una herida incisa en el primer dedo de la mano izquierda, eritema en pala ilíaca derecha y contusión en la región cervical, lesiones que requirieron tratamiento facultativo con sutura de la herida y reposo, tardando en curar diez días no impeditivos para la actividad laboral y quedado como secuela una cicatriz de unos cuatro centímetros en el dorso del primer dedo de la mano izquierda que constituye un perjuicio estético ligero.

Las lesiones padecidas por Adolfo son compatibles con la actitud y reacción de defensa que adoptó Luis Enrique ante la agresión por parte de aquél.

Terminada la pelea Luis Enrique , en varias ocasiones, profirió contra Adolfo expresiones como 'te mataré' y 'si tienes cojones, ven a mí sin el arma'.

Adolfo , con anterioridad a la celebración del juicio ha indemnizado parcialmente por las lesiones sufridas a Luis Enrique en la cantidad de quinientos euros.

Luis Enrique perdona a Adolfo por los hechos contra su persona cometidos por éste.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en relación al procesado Adolfo , y por los que acusa el Ministerio Fiscal, son legalmente constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62, también del Código Penal . De la citada infracción es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado y procesado, Adolfo , al realizar material y directamente los hechos que se relatan en el histórico de esta sentencia.

En lo que afecta al delito de Homicidio, el mismo se entiende cometido, en grado de tentativa al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado, al desprenderse la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno del 'animus necandi' o voluntad de matar.

Ante la posible concurrencia, alegada, de un 'animus laedendi', la Sala entiende la concurrencia del 'animus necandi' siendo ello fundamental a la hora de establecer la calificación jurídica de los hechos al ser esencial para determinar si nos encontramos ante alguna de las tipologías del delito de lesiones o ante un homicidio.

Al pertenecer a la esfera interna del sujeto activo, la concreción en la concurrencia de uno u otro ánimo ha de realizarse externamente atendiendo a las circunstancias anteriores, simultáneas y posteriores que concurren en el hecho.

Nuestros Tribunales tienen en cuenta los denominados criterios de inferencia, entre los cuales se pueden citar: naturaleza de las relaciones anteriores entre autor y víctima, la razón que originó la agresión, circunstancias en las que se produce la acción, arma empleada y naturaleza y dirección de los golpes, manifestaciones del agresor y personalidad del agresor y agredido.

La doctrina jurisprudencial, en concreto y por todas la sentencia del Tribunal Supremo número 387/2011, de 31 de Enero , ha señalado que el elemento interno, en cuanto pertenece al intelecto, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos acreditados que se concretan en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes y parte del cuerpo sobre la que impactan. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito.

En este caso nos encontramos ante un claro dolo directo de causar la muerte pues la conducta del procesado hacia su oponente es agresiva y dirigida a un lugar que inequívocamente puede causarle la muerte, como es el dirigir el objeto inciso punzante que portaba, a tenor de la herida inferida a su oponente, al cuello, y al no conseguirlo, reiterar el golpe en la misma zona que, independientemente del resultado lesivo, puede tenerse en cuenta para determinar el tipo de dolo concurrente. El fallecimiento no aconteció puesto que Luis Enrique logró parar el primer golpe al parecer con una mochila que portaba, y el segundo golpe al sujetar la mano del agresor, si bien no pudo impedir que le pinchara en el cuello causándole una herida incisa de un centímetro de profundidad. Si Luis Enrique no hubiera sujetado la mano de su oponente la herida habría tenido una mayor profundidad de manera, según pericial practicada los señores médicos forenses en el Plenario, que si hubiera alcanzado los tres centímetros de profundidad habría sido necesariamente mortal.

La prueba practicada en el Plenario ha sido clara y concluyente al respecto.

Adolfo ha negado en todo momento que portara ni sacara ningún objeto punzante pero, estando amparado en su derecho a no declarar contra sí mismo, lo cierto es que su declaración es claramente contradictoria con la de su entonces pareja sentimental, Marisa . Adolfo manifiesta que Marisa le llamó, pero ésta dijo que pasaba por allí; Adolfo manifiesta que Luis Enrique nunca tuvo una mochila en sus manos, afirmando lo contrario Marisa , afirmaciones de ésta que viene a coincidir con las que vierte el citado Luis Enrique quien ve cómo Adolfo saca algo de su bolsillo y le golpea, en dos ocasiones, en el cuello causándole una lesión que sólo puede producirla un objeto inciso punzante, pincho o navaja, y que objetivan unas lesiones, ratificadas en el Plenario y con constancia en autos (folio 96 de las actuaciones). Tal dato objetivo, las lesiones padecidas por Luis Enrique , vienen a avalar su relato incriminatorio, valorado bajo los principios credibilidad, verosimilitud y persistencia, puesto que mantiene su versión a lo largo de la instrucción criminal (folios 22 y ss y 119 y ss), en el sentido de que evita al menos un primer golpe y sujetando el brazo de su oponente no logra evitar que le pinche en el cuello. El hecho de que la testigo Marisa , entonces compañera sentimental de Adolfo , manifieste que Luis Enrique portaba en su mano una mochila, viene a avalar la mecánica sostenida por éste de que logró parar el primer golpe con la misma.

No se ha encontrado el instrumento empleado por Dulce , pero lo cierto es que la pericial forense es tajante al respecto pues las heridas de Luis Enrique lo son producidas con un objeto punzante, y tras la pelea entre Adolfo y Luis Enrique , éste resulta herido por un objeto de esas características, y antes de la pelea no sangraba puesto que no estaba herido, manifestación que viene avalada por la declaración de la camarera del bar ante el que suceden los hechos Marí Jose . La conclusión lógica y racional, por evidente, es que Adolfo le ocasionó tales heridas con un objeto punzante que el propio Luis Enrique manifiesta que vio, lo mismo que Sabina , amiga de éste, si bien las características que dice que tiene el arma son variables pero que no desdicen la existencia de dicho instrumento peligroso.

Por otro lado la funda hallada en el lugar de los hechos permiten inferir racionalmente que es la que alojaba el objeto punzante empleado por Adolfo y que conforme a la declaración del agente de Policía nacional con T.I.P. nº NUM009 , de cinco a diez centímetros de longitud, es totalmente apta para causar la muerte, suceso que no acaeció por la defensa ejercida por Luis Enrique .

La no consecución de lo pretendido, conllevará a considerar el delito cometido en grado de tentativa, como ya se ha dicho, a tenor de lo establecido en el artículo 16 del Código Penal .

SEGUNDO.-En lo que respecta a la intervención en los hechos por parte de Luis Enrique , cierto es que causó las heridas objetivadas en la persona de Adolfo (folio 151 de las actuaciones) y ratificadas pericialmente en el Plenario, lo que nos situaría ante la existencia de un delito de Lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , pero no puede inferirse la existencia de un elemento subjetivo de lo injusto constituido por un dolo de lesionar configurador del expuesto delito, ya que actuación de Luis Enrique se enmarca en un claro ejemplo de legítima defensa que le exime de responsabilidad penal pues su ánimo es defensivo y no de agresión.

El artículo 20.4 del Código Penal exime de responsabilidad criminal al que obre en legítima defensa de su persona siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Tiene declarado el Tribunal Supremo en relación con esta materia que para la apreciación de la legítima defensa ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima cuya indispensabilidad y presencia absolutas deben de proclamarse en todo caso, en cuanto factor desencadenante de la reacción del acometido, y explicativo de su actuación defensiva acorde con las exigencias de la justicia ( STS de 11 de marzo de 1997 ). La agresión, por lo demás, debe de ser objetiva, provenir de actos humanos y ser injustificada, actual o inminente ( STS de 22 de septiembre de 1992 y de 28 de abril de 1997 , entre otras). Así, debe de ponerse de manifiesto que existiendo entre la agresión iniciada por la denunciante con un empujón, y la defensa, caracterizada por otro empujón del recurrente, una unidad de acto, la reacción posterior es una defensa ya que es importante a los efectos jurídicos que el ataque inicial exista y que subsiguientemente se produzca la necesidad de defensa. Otra cosa es que subjetivamente el atacado pueda reaccionar de formas distintas ante la agresión según las circunstancias personales de cada persona, ya que reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la 'necessitas' junto al 'animus defendendi', son soportes esenciales de la eximente, y no dudamos que el recurrente tuviera ánimo de defenderse pues su reacción a la agresión se entiende proporcional.

Pues bien, vista la prueba practicada en el Plenario, Luis Enrique no hace sino defenderse de las dos agresiones ilegítimas que padece a su cuello. La primera logra evitarla con el uso de una mochila que portaba, y la segunda, sujetando la mano de su agresor pese a lo cual no logra impedir que le hiera en el cuello. En ese forcejeo logra derribar a su oponente que en la caída se causa la herida que se objetiva en un dedo de la mano y la contusión y eritema objetivados y compatibles con la intervención de Luis Enrique que le derriba como mecanismo apropiado para evitar seguir siendo agredido.

Cuando Adolfo se encuentra en el suelo, por la intervención de terceros que impiden que los hechos sigan adelante, Luis Enrique no hace sino increpar a Adolfo , y ello no hace sino enmarcar las lesiones padecidas por aquél en la legítima intervención de Luis Enrique en defensa proporcionada de su integridad corporal.

La legítima defensa así apreciada y valorada, se constituye como circunstancia eximente de responsabilidad criminal al eliminarse el animus laedendi o de lesionar de Luis Enrique al actuar en propia legítima defensa, razón por la que debe producirse un fallo absolutorio en su favor.

TERCERO.-En relación a Adolfo sí debe de considerarse la concurrencia de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante analógica de reparación del daño causado, prevista en el artículo 25. 5 ª y 6ª del Código Penal puesto que con carácter previo al juicio indemniza parcialmente a Luis Enrique quien renuncia a mantener la Acusación Particular inicialmente ejercida perdonándole al dársele la palabra al terminar el juicio.

Y por lo que a la pena que debe de imponerse, nos encontramos ante un delito en grado de tentativa, y el Código Penal, en su artículo 62 , establece que al autor de un delito en grado de tentativa se le impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la pena señalada para el delito consumado, debiendo valorar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado que en este caso es completo puesto que el procesado lanzó su golpe y lo concluyó causando las lesiones constatadas y objetivadas, no quedándose en el mero inicio de una acción no concluida que pudiera justificar una degradación de dos grados. La tentativa se concluye con todos los efectos que se han expuesto en el relato histórico de esta sentencia, la degradación de la pena, por ello, no puede ser superior a un grado si bien, a tenor de la levedad de las lesiones ocasionadas, se impondrá en su menor extensión.

Así, si la pena señalada para el delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal , es de diez a quince años, la pena inferior en grado que procede imponer lo será de cinco a diez años menos un día, y la mitad inferior de ésta de cinco a siete años y medio al encontrarse en la mitad inferior y atendidas las circunstancias que concurren y que se relatan en el factum de esta sentencia es por lo que procede imponer la pena de cinco años de prisión al acusado, más las accesorias correspondientes que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , al hallarnos ante un delito de homicidio, consistirá en la prohibición de aproximación y de comunicación por cualquier medio de Luis Enrique por tiempo de ocho años dada la existencia de antecedentes penales por delitos cometidos contra la integridad física presentes en Adolfo , entre los que se incluye un delito de homicidio por el que fue condenado en sentencia, firme en fecha 28/07/1995 ; y conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ), no procediendo hacerse ninguna mención a este respecto más allá de quinientos euros, al haberse consignado a favor de Luis Enrique la citada cantidad que le debe de ser entregada y haber perdonado éste a Adolfo por los hechos lo que se entiende como una renuncia a cualquier indemnización superior a la consignada, y no proceder ningún tipo de resarcimiento en favor de Adolfo .

QUINTO.-En cuanto a las costas, las mismas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( artículos 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ). Procede la imposición de la mitad de las costas procesales al alcanzarse únicamente un fallo condenatorio de las dos infracciones criminales por las que se ejerce acusación. De oficio se declarará la otra mitad de las mismas.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Adolfo , en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de reparación del daños causado, como autor criminalmente responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa acabada, ya definido, a la pena de CINCO AÑOS de prisión,con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación y de comunicación por cualquier medio de Luis Enrique por tiempo de OCHO AÑOS,y al abono de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Luis Enrique , en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal eximente completa de legítima defensa, del delito de Lesionespor el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales ocasionadas en el presente juicio.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, abonamos a Adolfo todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M. I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.