Sentencia Penal Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 10/2016 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2016-0000251

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000010/2016-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000159/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA

d u 94/15

Apelante Celestino

Abogado FERNANDO REIG MASCARELL

Procurador M. YOLANDA SAMANIEGO GONZALEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (M. Sendra Doménech)

SENTENCIA Nº 000040/2016

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Veintidos de enero de 2016

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 139, de fecha 11/5/15 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000159/2015, habiendo actuado como parte apelante Celestino , representado por el Procurador Sr./a. SAMANIEGO GONZALEZ, M. YOLANDA y dirigido por el Letrado Sr./a. REIG MASCARELL, FERNANDO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: Celestino con NIE NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con situación IRREGULAR EN ESPAÑA y con antecedentes penales no computables en esta causa, en hora no determinadade la tarde del 24 de abril de 2015, inició una discusión con su pareja Dª. Fermina , cuando se encontraban en el domicilio común, sito en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 de Gata de Gorgos (Alicante), en el transcurso de la cual, el acusado, movido por el ánimo de menoscabar su integridad física, la agredió, produciéndola un EDEMA yEQUIMOSIS EN PARPADO SUPERIOR DEL OJO IZQUIERDO, EDEMA EN FRENTE LADO IZQUIERDO, INFLAMACIÓN SUPRACILIAR IZQUIERDA, ASÍ COMO HEMATOMA DE AMBOS PARPADOS DE OJO IZQUIERDO, lesiones que requirieron de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 8 días durante los cuales no ha estado impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, por ellas Dª Fermina , noreclama.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' 1.- CONDENAR AL ACUSADO Celestino como autor de un delito delesiones leves en violencia sobre la mujer, agravado por haberse cometido en domicilio común, a la pena de 60 días de Trabajos en beneficio de la Comunidad, más privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2años; y prohibición de aproximación, a menos de 300 metros, de la víctima Fermina , de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por esta, durante seis meses, y sin prohibición de comunicación con la misma, con imposición de costas al acusado.

2.- Se mantienen las medidas cautelares del 25 de abril de 2015.(folios 39a 42) del Juzgado de Instrucción nº1 de Denia.

3.- Líbrese testimonio para el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de Denia, para sus diligencias urgentes 94/2015.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Celestino el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 22/1/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Se hace constar en la sentencia que el acusado agredió a la víctima y constan las lesiones que le causó en el ojo sin que ni acusado ni víctima hayan podido justificar la existencia de estas ni su origen. El agente policial señala que toma declaración a la víctima dos horas despuès, es decir con inmediación a los hechos con derrame en el ojo y reportaje fotografico. Existen ademas partes médicos donde consta la lesión ocular y fotografía al folio nº 16 del atestado. Por ello, el juez concluye que existe prueba suficiente para condenar ante las evidencias de la agresión y la falta de explicación razonable del acusado de los hechos explicando el juez de forma razonada y contundente las razones de su convicción acerca de la valoración que le lleva a la condena.

Pero el recurrente se basa en que la víctima no declara nada en el plenario y que el agente tarda dos horas en entrevistarle, pero debemos entender que ello conlleva inmediatez de la que discrepa el recurrente aunque afirma que ningun testigo vio los hechos. Pero lo cierto y verdad es que estamos ante el caso típico que se reproduce con frecuencia en la violencia de género de victima que ante la agresión se niega luego a declarar y los agentes cumplen el protocolo de asistencia médica y se elabora el atestado. El juez penal llega a la conclusión de que las pruebas expuestas son suficientes. Pero lo importante de estos casos es que los agentes cumplen el protocolo y la acercan al médico de inmediato y de inmediato es cuando se elabora el parte médico del que se desprende el resultado que consta en los hechos probados en cuanto a las lesiones, lesiones que se corroboran.

Estos datos son importantes en la violencia de género cuando no hay testigos presénciales y más tarde la víctima se niega a declarar, pero concurren elementos importantes como la declaración de los agentes que en dos horas asisten a la victima. Y si comprobamos el parte inicial vemos que todo lo narrado se corresponde con la realidad, así como la fotografía en el atestado de la victima.

Por todo ello, el alegato del recurrente de carencia de prueba se desvanece. El juez llega a la conclusión condenatoria pese a la negativa a declarar ante la declaración del agente y partes medicos.

En la STS 26 de Junio de 2009 se recoge que 'los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia.'

El Tribunal Supremo lo que tiene en cuenta en estos casos en la sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 es que, aunque considera que los agentes policiales son testigos de referencia admite su declaración y la valora por considerar que aunque la víctima que les contó lo sucedido no declare, su inmediatez al llegar tras recibir la llamada de que se estaba produciendo una agresión determina que sea un 'testigo de referencia cualificado' cuya declaración debe ser admitida.

Estos casos suelen darse con mucha frecuencia, por lo que resulta importante que el Alto Tribunal resuelva esta laguna y que aunque siga admitiendo que los agentes son testigos de referencia asume su declaración como válida.

En el caso enjuiciado el TS señala que:

'En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio.

...

En la segunda ocasión los agentes, acudieron al domicilio familiar, donde la solicitante del auxilio también narró lo que acababa de ocurrirle, al ser agredida por su compañero, -que allí estaba presente-. Los agentes la escucharon y percibieron la lesión que presentaba, luego informada médicamente. Tampoco esa narración fue una declaración policial, sino la voluntaria exposición de lo que acababa de sucederle y por lo que había recabado la protección de la presencia policial.'

Es decir, que el TS reconoce que aunque mantiene la tesis de la imposibilidad de añadir testigos que hayan recibido información de la víctima de lo ocurrido porque ella cierra esta puerta al no declarar, admite que los agentes están en una posición tal que los diferencia del testigo de referencia simple que solo recibe una información de la víctima sin mayor aditamento. Los agentes reciben una declaración formal y voluntaria de la víctima al poco de ocurrir los hechos.

Además, el TS añade que cuenta también el caso con los partes médicos que se suman a esta declaración de los agentes, ya que apunta que:

'Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes.'

Por ello, el Alto Tribunal concluye que: 'En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia.'

Esta voluntariedad en contarles lo ocurrido y la percepción personal del escenario de los hechos junto a los partes médicos sí que se tienen en cuenta como pruebas de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia y ser material de prueba para condenar.

Por ello, la declaración de los agentes es válida para enervar la presunción de inocencia.

Segundo.-En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso y confirma la sentencia dictada.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celestino contra la Sentencia de fecha 11/5/15, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000159/2015, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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