Sentencia Penal Nº 40/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 3/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Teléfono / Telefonoa: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/016597
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2014/0016597
Rollo penal abreviado 3/2016- - X
Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin
trafikatzea /
Contra / Noren aurka: Horacio
Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIAARANTZANE
GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA
Abogado/a / Abokatua: GABRIEL LUIS ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO
SENTENCIA Nº 40/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUAN MATEO AYALA
D/Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RISEGO
En BILBAO (BIZKAIA), a once de julio de dos mil dieciséis.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 1391/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao por
delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 3/16, contra Horacio , nacido el NUM001 /1984, en GUINEA
BISSAU, con NIE núm. NUM002 hijo de Salvador y Verónica , y en situación de libertad provisional por
esta causa, representado por la Procuradora Dña. Arantzane Gorriñobeascoa Echevarría y bajo la dirección
letrada de D. Gabril Ortíz De Ariñano Puyo, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado
por la Ilmo. Sr. José Manuel Ortíz.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública contra D. Horacio , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa por importe de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día de privación de libertad, comiso de la droga y del dinero ocupados y abono de costas procesales. De conformidad con lo previsto en el artículo 89 CP interesó se procediera a la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por el tiempo de 10 años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.



SEGUNDO.- En idéntico trámite, la defensa presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado.



TERCERO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas.

Finalmente, por la defensa se elevaron también las conclusiones provisionales a definitivas reiterando la petición de libre absolución.

HECHOS PROBADOS El día 6 de mayo de 2014, sobre las 18:50 horas, cuando se encontraba a la altura del nº 1 de la c/ Miribilla de Bilbao, D. Horacio entregó a Dña. Luz , a cambio de un precio que no ha podido ser establecido, un envoltorio conteniendo 0,94 gramos de cocaína con una pureza del 28,9 %.

Al acusado le fueron ocupados 3,94 euros cuyo origen no consta.

El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 56,75 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la lista I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972.

El acusado D. Horacio se encuentra en España en situación administrativa irregular.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de la prueba practicada.

La declaración de hechos probados es consecuencia de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En él declararon los testigos, ya que el acusado no compareció al mismo, habiendo solicitado la acusación la celebración al estar citado en forma y ser la pena solicitada inferior a dos años de prisión ( art.

786.1 párrafo 2º LECrim ) y en él se dio por reproducida la prueba documental obrante en las actuaciones, y de forma especial el informe de toxicología sobre el peso y la naturaleza de la sustancia aprehendida y que fue objeto de la transacción.

Los agentes NUM003 y NUM004 , que depusieron en el acto de la vista, manifestaron haber visto a una persona, conocida por ellos como toxicómana, nerviosa y en actitud de espera en la c/ Miribilla. Al cabo de un tiempo, apareció el acusado y entregó un objeto que llevaba en el bolsillo, en tanto que la compradora le entregó dinero.

El nº profesional NUM003 siguió a la compradora, a la que interceptaron los agentes uniformados de apoyo en el operativo, y a los que el declarante indicó visualmente quién era la persona compradora.

El nº profesional NUM004 , por su parte, siguió al vendedor, quien se introdujo en el bar Barakaldo. Le siguió y vio cómo se introducía en el bar; avisó a la patrulla uniformada y ésta le sacó del bar ¿en donde estaba solo- y le identificó. Portaba la misma vestimenta que cuando le vio realizar la transacción, una sudadera azul con una banda blanca.

Estos testimonios de quienes vieron el acto delictivo en sí, fueron corroborados por los agentes uniformados que actuaron con la compradora ( NUM005 ) y con el acusado ( NUM006 y NUM007 ).

Por otro lado, la compradora Dña. Luz recordó la detención y el hecho de la compra previa, pero no dio una descripción de la persona del vendedor (un chico moreno ) ni la cifra abonada.

Valoración de la prueba.

Sobre la base de la prueba que se ha expuesto, estima el Tribunal que se acreditó suficientemente la transacción realizada. A pesar de la ausencia del acusado, y de su negativa en la declaración durante la instrucción, el operativo y los testimonios de quienes lo formaban, que vieron la venta a cambio de dinero y verificaron los extremos de la misma ¿recordaron que la testigo les dijo que había abonado 17 euros- acredita la hipótesis de la acusación.

En este sentido, los testigos ven el hecho de la entrega del objeto y la del dinero por quien lo recibe, y verifican después los extremos. Es verdad que el acusado no portaba la cantidad correspondiente a la transacción, pero también lo es que se le perdió de vista durante algún espacio de tiempo en el interior del bar, y que realizó una consumición.

No hay duda de su identidad porque se le identifica por quienes lo vieron hacer la entrega, que habían visto que se introdujo en el bar, en cuyo interior no había ninguna persona más, y además portaba la misma sudadera azul con una banda blanca.

Procede en consecuencia tener por acreditados los hechos a partir de la prueba practicada en el acto del juicio, cuyo contenido incriminatorio deriva de poner de manifiesto la ejecución de los hechos descritos en el tipo delictivo de venta de sustancias estupefacientes; su condición de cocaína fue puesta de manifiesto en el informe técnico evacuado por la Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

La sustancia decomisada en la causa era cocaína y su toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por el protocolo de 25 de Marzo de 1972.



TERCERO .- Autoría De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Horacio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P .



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad. Sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

Se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP .

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde '¿a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'.

Y en el presente caso se cumplen los presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, máxime cuando la sustancia ocupada lo ha sido en escasa cuantía, habiéndose acreditado un único acto de venta que se integra en el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas al menudeo , por lo que se impone la pena mínima prevista legalmente para el tipo previsto en dicho segundo párrafo, procediendo en consecuencia la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de un día, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 CP se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim .

No procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89 CP . Esta decisión queda pendiente para ejecución de sentencia, ya que no se practicó prueba de ningún tipo sobre las circunstancias de arraigo que pudieran condicionar la decisión.



SEXTO.-Costas procesales.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS AD. Horacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 20 EUROS CON 1 DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado dada su ilícita procedencia, al que se le dará el destino legal.

Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.